王小兵：非法利用信息网络罪的无罪辩护要点

本案中，判断D某的行为是否构成非法利用信息网络罪的核心在于其在微信群内发布的“处理违章”信息是否属于《刑法》二百八十七条所规定的违法犯罪信息。根据《刑法》二百八十七条第二款的规定，发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息，情节严重的构成非法利用信息网络罪。而本案涉案的“处理违章”信息，不管是从立法目的、法律解释规则亦或社会危害性的角度来看，都不属于违法犯罪信息，不能被纳入二百八十七条所规制的范围，因此D某的行为不应当被认定为非法利用信息网络罪。

从文义解释的角度理解，《刑法》第二百八十七条所规制的违法犯罪信息应当包括违法信息和犯罪信息两类，其中对于违法信息的理解，笔者认为不能把所有违法信息都纳入本罪所评价的范围。只有当一项信息的违法性足以达到犯罪的程度时，才可以认为其属于《刑法》第二百八十七条所规定的违法信息。

深究立法目的，《刑法》第二百八十七条所规制的违法犯罪信息应当是和诈骗、淫秽物品、枪支等违禁物品或管制物品等同的信息。这类信息的共同特点是，信息本身具有高度违法性，信息背后所指向的实行行为达到一定程度时可以单独构成犯罪，发布信息的行为是为其提供了帮助，例如发布卖淫信息是在为组织卖淫罪提供帮助，发布诈骗信息是在为诈骗犯罪提供帮助，发布枪支信息是在为非法买卖枪支罪提供帮助。在非法利用信息网络罪出台以前，司法实践中要么不对上述行为做出刑法上的评价，要么直接以诈骗、组织卖淫等罪名的帮助犯定罪处罚，但不管哪种做法，实际上和这些行为的本质及其社会危害性都是不相符合的，因此在《刑法修正案九》中将上述行为单独规定为了犯罪。我们可以发现，组织卖淫、诈骗、非法买卖枪支这些行为本身都是《刑法》所禁止的，如果实施了这些行为，可以被《刑法》单独评价为犯罪行为，因此，要对发布这些信息的行为予以打击。而“处理违章”的行为没有被《刑法》明文规定为犯罪，因此发布“处理违章”信息的行为更不应该被《刑法》评价。

《刑法》第二百八十七条对犯罪的行为描述采用了“例举+概括”的立法表述，这也就意味着对于法条没有明确规定的行为，需要通过对法律的解释来确定其外延范围。例举式规定中的“等”、“其他”之类的兜底语或兜底条款，并不是可毫无限制地包罗万象的，而是必须对其做严格的限定，这个限定就是对其须作同类解释。如果一项刑事法律在列举了几个情况之后跟随着一个总括词语，那就意味着只限于包括未列举的同类情况，而不包括不同类情况。根据“同类”解释的规则，“处理违章”的信息无论如何都不能与诈骗、枪支、淫秽物品等信息等同。因此，从法律解释的角度讲，“处理违章”的信息亦不属于《刑法》第二百八十七条所规定的违法犯罪信息。

非法利用信息网络罪是《刑法修正案九》新增设的罪名，因此对该罪的理解和适用尚未有统一的司法解释予以明确，故在认定该罪时可以参考司法实践中的现有判例。根据笔者在裁判文书网上查询的结果，目前全国法院尚未有将此类行为作为犯罪判决的情况。司法实践中，本罪最常见的行为是发布买卖枪支信息，诈骗信息以及淫秽物品信息和毒品信息，这也在一定程度上体现了司法机关对本罪入罪尺度的把握，对于那些刑法明文规定禁止发布的信息以及虽然没有明文禁止发布但具有同样社会危害性的信息可以作为犯罪处理，对于那些不具备社会危害性或者社会危害性明显与诈骗、毒品、淫秽物品等不可相提并论的信息，虽然发布，但不认为是犯罪。

据了解，本案中D某所发布的“处理违章”信息均来自于国内几家大型的汽车租赁公司，例如神X租车，首X租车。这些汽车租赁公司把车辆租给承租人使用的过程中会产生大量违章，如果不及时处理掉，营运车辆就不能继续使用，但如果全部由汽车租赁公司按照正常途径自行处理，一来是租赁公司没有这个能力，二来是时间过于漫长，租赁公司承担不起车辆闲置的经济损失，因此催生了代为“处理违章”这个行业。从客观上讲，代为“处理违章”更为高效，便捷，它可以让汽车租赁公司的车辆利用率最大化，因此大部分的汽车租赁公司都会采用外包的方式将“处理违章”的事交给第三方去做。所以，从产生的实际效果来看，代为“处理违章”的行为并没有造成所谓的严重社会危害后果，反而在一定程度上有利于汽车租赁公司的运营。