【编者按】
此文根据作者2019年5月30日下午在浙江省法学会举办的“扫黑除恶专项斗争法治保障研讨会”上的即席发言整理而成。
各位法律同仁：
下午好！
我既是法学教师，也是辩护律师，还是前检察官。对于学者、律师与司法人员的立场与想法都有所了解。现在进行的“扫黑除恶”专项斗争，其目的在于打击黑社会与恶势力犯罪，以维护社会安全。任何一个国民都希望生活在一个安全、没有黑恶犯罪侵犯的社会环境中，因此“扫黑除恶”本身具有实质的合理性、必要性与正当性。无论是政法机关的工作人员，还是学者、律师，大家都是法律人，我想都会坚持要依法打击黑恶犯罪这一立场，这一点大家应该存在基本的共识。在此共识的前提下，我想就“扫黑除恶”中出现的五个新现象、新问题，谈点自己的想法，与大家交流，供大家批评。
一、“套路贷”相关财产犯罪的认定
“扫黑除恶”的一项重要任务，就是打击“套路贷”黑恶犯罪。
“套路贷”是近年新出现的一个概念，在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）中称为“违法放贷讨债的犯罪活动”，在“两高两部”《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》中直接借鉴地方司法规范性文件的称呼，使用了“套路贷”这一概念。
在办理“套路贷”黑恶犯罪案件中，我们发现一个特别值得关注的现象，很多公安司法人员办理这类案件遵循的是这样的思路：先判断涉案行为是否属于“套路贷”，如果认为属于“套路贷”就认定为诈骗罪；然后看涉案行为中是否存在威胁与强迫，如果存在威胁就认定为敲诈勒索罪，如果存在强迫就认定为抢劫罪。这样的办案思路，存在两个明显的问题：
第一，根据“套路贷”这个非法律概念而不是犯罪构成认定犯罪
“套路贷”是人们对社会中存在的一种特殊放贷讨债行为的俗称，并非一个严格的法律概念。虽然国家的司法规范性文件也采纳了这一概念，但是其边界仍然非常模糊。如“两高两部”《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第1条规定：“套路贷”，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。从这一规定，我们可以发现三个问题：
（1）这一个规定清楚地表明，它只是对一种特殊的放贷讨债现象的概括性称谓，而并未对“套路贷”作出明确的界定。
（2）从这一规定，我们无法确定“套路贷”的边界。如“虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据”等行为是否需要同时具备？“借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段”是否属于必备要件？
（3）这一规定明确，“套路贷”是一种违法犯罪活动，可能仅仅只是违法，而不构成犯罪。
更重要的是，认定犯罪的唯一法律依据是刑法，认定一个行为是否构成犯罪的唯一标准是该行为是否符合某罪的犯罪构成，而非是否属于某种社会现象。要认定一个行为是否构成犯罪，构成什么罪，必须严格依照刑法所规定的犯罪构成进行分析。一个行为无论是否属于俗称的“套路贷”，要认定该行为构成诈骗罪，其必须符合诈骗罪的犯罪构成，即必须有欺骗行为，通过欺骗让借款人陷入错误认识，并使其基于错误认识处分自己的财产。
正因为如此，《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第4条明确，实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚。这是办理“套路贷”案件必须把握的底线。
第二，混淆“套路贷”相关犯罪与普通高利贷的区别
很多公安司法人员办案，只看借贷讨债行为中是否存在“套路”，只是有“套路”就是“套路贷”，从而就是诈骗，不少利率不是很高、涉案金额不是很大，但是存在一定“套路”的贷款行为，都被作为“套路贷”诈骗犯罪处理。
这里除了存在前面讲的根据“套路贷”这一非法律概念认定犯罪这个问题外，还有一个认识上的误区，即错误地把握了“套路贷”诈骗的本质。
“套路贷”以前都是作为民事借贷纠纷来处理的，这些年之所以将其作为诈骗犯罪来打击，是因为该行为与高利贷存在本质的区别：高利贷追求的是借款人的高利息，而“套路贷”则是通过欺骗设置陷阱，以极低的支出骗取被害人严重不成比例的财产，导致被害人走投无路、倾家荡产，以看似严密的证据围猎被害人的身家。正式基于“套路贷”的这一诈骗的本质，地方司法机关才将这类行为作为刑事犯罪进行打击，后来进而成为“扫黑除恶”的对象。
对于那些利息不是特别高，甚至不超过法律许可的36%年利率的借贷，虽然存在“砍头息”，以及经双方合意的与“砍头息”相一致的银行流水等所谓的“套路”，不能认定为“套路贷”。因为行为人主观上不存在非法占有目的，客观上没有虚构事实、隐瞒真相的行为，这种行为不符合诈骗罪的基本特征，对其不能作为诈骗犯罪进行打击，如果讨债过程中存在骚扰的行为，也不能认定为敲诈勒索罪。
二、“软暴力”与黑恶犯罪的认定
“软暴力”也是“扫黑除恶”中常用的概念，是黑恶犯罪中常见的行为，《指导意见》与《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》也对“软暴力”的概念作了界定，并就其具体表现形式作了明确列举。
在认定黑恶犯罪过程中，对于“软暴力”行为的作用定位，要有一个准确的认识。不能因为“软暴力”概念出现在“扫黑除恶”的规范性文件中，就把具有“软暴力”特征的行为认定为黑恶犯罪行为，就认定该行为符合黑社会性质组织或者恶势力的行为特征。
需特别注意的是，“软暴力”手段只是属于《刑法》第二百九十四条第五款第（三）项黑社会性质组织行为特征以及《指导意见》第14条“恶势力”概念中，与“暴力、威胁”相并列的“其他手段”。“软暴力”可以成为强迫交易、寻衅滋事与敲诈勒索的手段，但是要认定“恶势力”与黑社会性质组织，其行为特征还必须分别符合“为非作恶，欺压百姓”与“为非作恶，欺压、残害百姓”的要求。
“恶势力”与黑社会性质组织在行为特征上的本质区别，在于前者是“为非作恶，欺压百姓”，后者要求“为非作恶，欺压、残害百姓”。对于何谓“为非作恶，欺压百姓”与“为非作恶，欺压、残害百姓”，要根据社会常识与国民的心理感受来进行实质判断，不能把多人实施的强迫交易、故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、故意毁坏财物、聚众斗殴、寻衅滋事、开设赌场、组织卖淫、强迫卖淫、贩卖毒品、运输毒品、制造毒品、抢劫、抢夺、聚众扰乱社会秩序、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序以及聚众“打砸抢”等犯罪活动，一概认定为黑恶犯罪。
根据社会常识与一般国民观念，作为恶势力行为特征的“为非作恶，欺压百姓”，不是指一般性地多次实施上述与黑恶相关的违法犯罪活动。既然是“欺压百姓”，其违法犯罪行为的对象就是不特定多人（《指导意见》第9条），即其违法犯罪行为所针对的并非某几个特定的对象。只有当不特定多人被欺压时，方可认定“欺压百姓”。
黑社会性质组织的行为特征，在“为非作恶，欺压百姓”之上，还要求存在“残害百姓”行为。“残害百姓”，其关键点除了“百姓”这个不特定对象之外，还在于其行为具有“残害”性。所谓“残害”，意指“用残酷的手段来伤害或杀害”。只有具备“残害百姓”特征的组织，才符合法律对黑社会性质组织的界定，才符合国民对黑社会性质组织的一般认识。
三、将生效刑事判决确定的行为重新以涉黑犯罪进行追诉
在“扫黑除恶”实践中，出现一种有意思的现象：有些案件多年前已经判决，甚至已经执行完毕，对这些行为，再以组织、领导黑社会性质组织罪重新进行追诉。
对于这种做法，要根据不同情况区别对待。如果案件处理当时确实明显属于黑社会性质组织犯罪，但是公安司法人员徇私枉法，故意违背事实与法律不将其作为涉黑犯罪追诉，对这类案件以涉黑犯罪重新进行追诉，虽然与禁止重复追诉的刑事司法国际准则有距离，在我国现今的司法背景下，既有形式上的法律依据，也有实质的合理性。
如果案件处理当时公安司法人员并无徇私枉法，只是根据对当时的法律与司法解释的理解，对相关行为不作为涉黑犯罪进行追诉，则不应在判决已经生效甚至已经执行完毕的情况下，重又将相关行为翻出来，作为涉黑犯罪继续追诉。其理由主要有四：第一，这种做法是对正常司法秩序的否定，动摇了生效判决的既判力；第二，这种做法是对司法权威的损害，破坏了司法在国民心中的公信力；第三，这种做法是对当事人无正当理由的重复追诉，违背了司法的基本规律与底线正义；第四，这种做法将陷此前的办案人员于不利，使其背负徇私枉法或玩忽职守的嫌疑。
四、以追赃为名追缴律师费
涉黑犯罪嫌疑人的组织者、领导者一般都会聘请律师进行辩护，而其家属所支付的律师费来源有些是犯罪嫌疑人此前的经营所得。
对于组织、领导黑社会性质组织罪犯罪嫌疑人的经营所得，公安机关一般会认定为赃款，在此基础上，有些会将以这类所得支付的律师费也认定为赃款，并予以追缴。
部分公安机关这样操作的理由有两种：一种理由认为，既然犯罪嫌疑人的所得是黑恶违法犯罪所得，属于赃款，以赃款支付律师费，仍然是赃款，既然是赃款，就应当追缴；另一种理由认为，律师费的取得不适用善意取得制度，既然不属于善意取得，对属于赃款的律师费当然可以追缴。
这两种观点明显是对法律的误解所致。根据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国物权法》的相关规定，货币作为一种特殊的动产，作为一般等价物，实行占有即所有原则。在法律服务领域，当事人与律师签订法律服务合同，在当事人依据合同将律师费支付给律所之后，所有权就发生了转移，律所就合法地取得了这些律师费的所有权，公安机关无权对律所合法所有的财产作为赃款予以追缴。
根据《物权法》第106条的规定，善意取得制度的适用前提是无处分权人将不动产或者动产转让给受让人，而在当事人支付律师费时，基于货币的一般等价物特性，不属于无权处分的情形，自然不适用善意取得制度。但这并非可以追缴律师费的理由，而是不能追缴律师费的理由。因为这种情况下，律所取得律师费比善意取得更有合法性，理所当然更加不能追缴。
根据“两高两部”《指导意见》第28条与《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第16条的规定，违法所得已用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：
（1）对方明知是通过违法犯罪活动或者其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益的；
（2）对方无偿或者以明显低于市场价格取得的；
（3）对方是因非法债务或者违法犯罪活动而取得的；
（4）通过其他方式恶意取得的。
正常的律师收费，不属于以上任何一种情形，不能作为赃款或者其他违法所得予以追缴。
五、“扫黑除恶”与保障民营经济及保护产权
“扫黑除恶”专项斗争是中央部署的一项重大政治任务，保障民营经济及保护产权是中央确定的重要国策。
在“扫黑除恶”过程中，不少涉案人员是民企老板，查封、扣押、冻结、没收相关财产，直接涉及到民营经济发展与产权保护问题。如何在“扫黑除恶”时既高质量地打击黑恶犯罪，又有效贯彻中央保障民营经济及保护产权的政策精神，是一个需要好好把握的问题。
实践中，存在这么一种现象：只要是黑恶犯罪案件，对犯罪嫌疑人与黑恶犯罪相关的公司及个人财产，以及犯罪嫌疑人的其他个人财产，一律予以查封、扣押、冻结。这种做法看似在严格执行“两高两部”《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》第6条的规定，实则与该意见的规定精神严重相背离。
根据该意见第4条的规定，并非对所有黑恶犯罪成员都要没收其个人全部财产，只是对于黑社会性质组织组织者、领导者一般应当并处没收个人全部财产。对于确属骨干成员或者为该组织转移、隐匿资产的积极参加者，可以并处没收个人全部财产。对于其他组织成员，应当根据所参与实施违法犯罪活动的次数、性质、地位、作用、违法所得数额以及造成损失的数额等情节，依法决定财产刑的适用。
既然如此，即便是为了保证判决后能真正实现对个人财产的全部没收，侦查中要查封、扣押、冻结个人全部财产，其对象范围应当仅限于黑社会性质组织组织者、领导者、骨干成员以及为该组织转移、隐匿资产的积极参加者，而不应扩大到其他犯罪嫌疑人。更何况，在法院判决之前，犯罪嫌疑人尚未确定是罪犯，不能对其非涉案财产予以查封、扣押、冻结。
不仅如此，该意见第17条还规定，有证据证明确与黑恶势力及其违法犯罪活动无关的财产，应当依法返还。也就是说，这些与黑恶势力及其违法犯罪活动无关的财产，即使在办案过程中已经查封、冻结、扣押了，也应当依法解封、解冻、返还。对于这类财产，当然原本就不应当查封、冻结、扣押。
因此，在办理涉黑案件中，要准确掌握意见第6条规定的精神，公安机关侦查期间，会同有关部门全面调查黑恶势力及其成员的财产状况，可以根据诉讼需要，先行采取查询、查封、扣押、冻结等措施，并非要一律查封、扣押、冻结。调查、查询是必要的，查封、扣押、冻结的财产范围应当限于与黑恶违法犯罪活动有关的财产，而不应是犯罪嫌疑人及其所经营企业的全部财产。
在“扫黑除恶”过程中，通过依法将查封、扣押、冻结的财产限定在与黑恶违法犯罪相关这一范围内，可以达到“扫黑除恶”与保障民营经济及保护产权的平衡。
