周立波：刑民交叉视阈下“套路贷”罪与非罪的界定

“套路贷”案件属于典型的刑民交叉案件。“套路贷”中由于民事法律行为和刑事犯罪行为的交织而使罪与非罪的界限模糊不清。“套路贷”罪与非罪的界定也成为司法实践的一大难题。笔者试从民事和刑事双重视角对“套路贷”进行综合考察，探究其罪与非罪的问题，为司法实践准确认定套路贷犯罪提供参考。

两高两部在《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第2条提到，套路贷犯罪与平等主体之间基于意思自治而形成的民间借贷关系存在本质的区别。换言之，在民事上合法有效的民间借贷行为，就不是套路贷犯罪。这为“套路贷”罪与非罪的区分划出了一条界限，也即如果“套路贷”当中的民间借贷本身属于合法有效的民事法律行为，即使有“套路”，也不应该认定为犯罪。

那么，什么是合法有效的民间借贷行为？这就需要回到民事法律进行判断。根据《民法总则》的规定，有效的民事法律行为需要具备三个条件：

（1）行为人具有相应的民事行为能力；

（2）意思表示真实；

（3）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

换言之，一个法律行为同时具备这三个条件，则在民事上产生法律效力。如果当事人双方发生纠纷，则应由民事法律来进行调整，各自承担相应的民事后果。

比如在民间借贷过程中，出借人事先扣除一定的利息，也就是所谓的“砍头息”，如果当事人双方都具有民事行为能力，都出于自由意思的表示，不违反法律行政法规的强制性规定，不违反公序良俗，就应该认可这种民间借贷行为的民事效力。如果发生纠纷，则由当事人双方自担民事法律后果。虽然“砍头息”是一种所谓的“套路”，但不应该认定为套路贷犯罪。因此，有“套路”的民间借贷不一定都是套路贷犯罪。

不言而喻，如果有“套路”的民间借贷行为被认定为犯罪行为，那么其在民事法律中也必然是被否定性评价的行为。申言之，这些民间借贷行为本身就是不被民事法律所认可的无效的法律行为。可以说，民间借贷行为在民事上的否定，是构成套路贷刑事犯罪的前提和基础。

那么，什么行为在民事法律中进行了否定性评价？根据相关民事法律，一般而言包含两类行为：一类是无效的民事法律行为，另一类是可撤销的民事法律行为。无效的民事法律行为，因为不具备生效要件，自始无效，在民事上直接进行了否定性评价。如违反法律和行政法规的行为；恶意串通损害他人的行为等。可撤销的民事法律行为，因为生效要件有瑕疵，可由行为人行使撤销权，使其不发生效力，是相对无效的民事法律行为，在民事上也可以视为被否定性评价的行为。根据《民法总则》，可撤销的民事法律行为可以概括为以下4种类型：

（1）重大误解（第147条）；

（2）欺诈（第148、149条）；

（3）胁迫（第150条）；

（4）乘人之危（第151条）。

可以看到，被否定性评价的民事法律行为存在成为犯罪行为的潜质。换言之，很多犯罪行为都是被否定性评价的民事行为的升华。如民事上的欺诈行为，不仅可以导致民事法律行为的无效，还可能成为诈骗罪的客观行为。同样，民事上的胁迫行为，也可能成为刑事上敲诈勒索罪、强迫交易罪、抢劫罪等的客观行为。因此，套路贷犯罪行为的认定可以该行为在民事上是否被否定性评价为判断基础和依据。但也应该看到，并不是所有的被否定性评价的民事行为都可以成为犯罪行为。如“重大误解”，由于是自身原因引起，不能追究对方的民事责任，更不可能将对方认定为刑事犯罪。

所以，在判断民间借贷行为是否是套路贷犯罪时，一般可以先看其在民事上是否是被否定性评价的行为，是否是无效的或可撤销的行为，这可以为“套路贷”罪与非罪的判断提供基本的思路和标准。

如在民间借贷中，出借人实施了收取“砍头息”，增加借贷金额，制造资金走账流水，“转账平单”等等行为，不能因为有这些“套路”表现就直接认定为套路贷犯罪，而应透过这些“套路”进行实质性考察，考察其是否导致民间借贷行为本身的非法无效。如收取的“砍头息”是否利用借款人处于危困状态、缺乏经验能力而收取，是否显失公平；增加的借贷金额是否在欺骗借款人的情况下虚增；制造资金走账流水、“转账平单”是否在欺诈、胁迫借款人的情形下实施。如果在实施这些行为过程中，出借人存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形，因为可以导致民事借贷行为本身的非法无效，就存在构成刑事犯罪的前提和基础。如果这些行为在民事上合法有效，即使存在这些所谓的“套路”，仍应直接排除犯罪的可能。

由上可见，民间借贷是否构成套路贷犯罪的前提和基础不在于“套路”手段，而在于民间借贷行为。当然，行为人实施的各种套路手段会对民间借贷行为本身的合法有效产生直接影响，但“套路”手段不该是刑法关注的重点。刑法应该关注的是行为人实施“套路”手段是否导致民间借贷行为的非法无效，进而侵犯借贷一方的合法权益或者扰乱民间借贷秩序。这也是刑法打击套路贷犯罪所要保护的法益。

应该看到，套路贷犯罪不是一个刑法罪名。为方便打击套路贷犯罪，相关司法解释性文件对套路贷犯罪的概念进行了界定，可谓五花八门。但通过对套路的概括描述来界定套路贷犯罪，必定无法解决概念不周延性的问题。因为谁也无法保证，目前的套路就是终极套路。同时，各个部门对于“套路”各有不同的认识和描绘，不可能形成一致的规范性语言。事实上，套路贷跟黄赌毒一样，只是一类犯罪现象的描绘性称谓，不是一个犯罪概念。“套路贷”最终是否构成犯罪，仍应以套路手段是否影响民间借贷行为的合法有效，同时进一步结合刑法有关具体犯罪的构成要件进行具体判断。

一般而言，套路贷犯罪的认定没有太大争议。在实施民间借贷法律行为过程中，如果存在“欺诈”的情形，出借人如以低息、无抵押、无担保、快速放款等理由进行虚假宣传，欺骗借款人增加借款金额，故意制造违约造成借款人违约的假象等，一般就可推定其主观上具有非法占有的目的，客观上有虚构事实、隐瞒真相的行为，从而认定为诈骗罪。如果民间借贷法律行为存在“胁迫”的情形，出借人有威胁、要挟的行为，强行索取借款人钱财的，一般可以认定为敲诈勒索罪。此外，如果行为人突破民间借贷法律行为，存在其他的诸如非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等行为的，则按照各自的犯罪认定。

有争议的是民间借贷中“乘人之危”的情形，出借人利用借款人的危困状态、缺乏判断能力等因素，签订显失公平的民间借贷。如出借人利用借款人急需用钱，又缺乏经验能力的状态，收取高额的“砍头息”或签订双倍的借贷协议。在此过程中，借款人对此完全明知，很难说意识表示不真实自由。对这种情形，是否可以认定出借人构成套路贷犯罪？

根据目前的司法实践，这类情形基本被认定为套路贷犯罪并以诈骗罪定罪处罚。从裁判者角度看，签订的双倍借贷协议是虚假的债权债务，是一种虚构事实、隐瞒真相的“套路”，足以证明有非法占有他人财产的目的，并且通过收取高额“砍头息”也占有了他人财产，构成诈骗罪似无异议。但随之而来的争议是，借款人对这些套路行为全部明知，又自愿签订，哪来的被骗？没有被骗又怎么构成诈骗罪？有观点认为，在套路贷犯罪中可以不用考虑受害人是否明知，是否被骗的情况，而直接认定为诈骗罪。这种观点非常危险，存在突破罪刑法定，恣意出入人罪的嫌疑。但同时面临的现实是，上述这种出借人利用借款人危困状态而签订的明显不利于借款人的民间借贷，确实在实践中往往容易导致借款人受损，民事救济也往往对借款人不利，似乎存在用刑事法律进行规制打击的必要。

目前部分地区的司法实践事实上已经表露了这种必要性。经过搜索，浙江、上海、重庆等地公检法部门出台的有关打击套路贷的《纪要》《指导意见》《工作意见》都将民间借贷行为中类似“乘人之危而显失公平”的情形纳入打击的范围。如有关规范中规定的“犯罪嫌疑人、被告人签订的明显不利于被害人的各类合同”，“行为人故意设置不平等条款”等情形是套路贷犯罪的重要表现，并且最后大多被认定为诈骗罪。

只是仍然应该指出的是，用诈骗罪去打击规制这种“乘人之危”的行为已经越俎代庖，突破了罪刑法定，造成诈骗罪法律适用上无法自洽的困境。但在严打的环境和思路下，如果不用诈骗罪打击，对这种单纯“乘人之危”的套路贷也没有更适合的罪名，除非构造新的犯罪，设置新的罪名（如“乘人之危罪”）。从这一点而言，司法实践部门也确实无奈。

综上所述，“套路贷”罪与非罪的认定，应跳出先界定“套路贷”概念再以此概念为评判标准去判断的固有思路，而应着眼于民间借贷行为的效力和刑法具体犯罪构成要件进行双重考察。在民事上合法有效的民间借贷行为不可能构成套路贷犯罪。在民事上被否定性评价的民间借贷行为才有罪质基础。套路贷犯罪行为在民事上必然也是无效或可撤销的行为。如果套路贷构成诈骗罪，其在民事上必然也存在欺诈的行为；构成敲诈勒索罪，在民事上必然也存在胁迫的行为。需要注意的是，民事上“乘人之危”的行为，虽然是被否定性评价的行为，但目前在刑事法律中还没有对应的可以构成犯罪的罪名，认定为刑事犯罪需要慎重。用诈骗罪去打击严重的“乘人之危”的行为会突破诈骗罪的传统构成要件，陷入困境。根据罪刑法定原则，“乘人之危”行为不符合目前刑法规范中的任何罪名，理应作出罪处理，但其在民事上又是被否定性评价的行为，存有罪质基础，是否可以上升为刑事犯罪值得进一步研究。这是套路贷犯罪不同于传统犯罪的关键所在，也是造成打击困惑的原因所在。