邓楚开、陈蓟：私募基金的刑事风险及防控

前面讲到，近期私募基金管理人登记数量逐月减少。其直接原因时近期私募基金“爆雷”事件频发。除登记备案的私募基金管理人存在“爆雷”现象，现实经济环境中还有很多未登记的民间私募基金管理人无法在数据中体现。“爆雷”的私募基金管理人往往因涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗等罪名被司法机关追诉而注销登记。研究近年来私募基金类犯罪的判决书，我们可以直观地发现私募基金类犯罪行为方式、地域、罪名、量刑、主体等特点，从而全面认识私募基金刑事风险的来源。在无讼网上以“刑事一审判决书”为索引，以“私募”为关键词，共有私募类犯罪公诉案件606件。（无讼网公开的裁判文书中，2010年起与“私募”有关的刑事案件公开判决书共820件，其中一份为刑事裁定书，排除二审维持一审判决的裁定以及同一案件多名被告因同一事实、同一罪名而涉及多份判决书的情况， 实际有效样本606件。）下文将以上述公开判决为分析样本，展开具体分析。

图2-1私募类刑事案件地域分布情况

从私募类犯罪的地域分析可以看出，北京市是私募类犯罪发案最多的地区。浙江省、河南省也是私募类犯罪的高发地。上海市虽然案件发生量不大，但由于上海特殊的资本市场地位，发生的私募类犯罪案件涉及的金额巨大，在全国有重大影响。例如2018年的阜兴案（案件审理中），是全国第一起百亿级别的私募基金爆雷案。阜兴集团的实际控制人朱一栋被曝光利用200余个个人账户操纵大连电瓷的游资坐庄。而“大连电瓷”实际控制人则为朱一栋的父亲朱冠成。朱一栋与其父负责操纵股票期货市场积累资金，负责实业运营，造成百亿的私募产品无法兑付，严重影响资本市场秩序。案发后的失联，更是将诸多托管银行拉下水。要求兑付的投资者们纷纷找作为基金托管人的上海银行讨要说法，对上海的金融市场造成了更为严重的二次伤害。目前，朱一栋涉嫌集资诈骗罪、操纵证券市场罪已经被上海公安司法机关追诉，案件正在审理中。该案的进展值得重点关注，这对私募基金类犯罪的研究有重要的实证研究价值。

2010年至2019年全国私募类犯罪一审案件约有600余件，共涉及21个具体罪名。其中可以直观看出，破坏社会主义市场经济秩序罪的数量占绝大多数，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、诈骗罪是私募类犯罪的主要罪名。

表2-1私募类犯罪罪名统计

上表数据显示，私募基金类涉及的罪名较多，以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪为主，占起诉书指控犯罪总数的69%。同时，一些假借私募基金形式骗取公私财物的诈骗行为也不少。除此之外，私募基金类犯罪还涉及到非法经营罪、欺诈发行股票债券罪以及部分职务类犯罪等罪名。

私募基金涉及的犯罪，主要是非法吸收公众存款罪。在公诉机关指控的576个与私募基金相关的犯罪中，非法吸收公众存款就有358个，占比为62%。根据对从无讼网下载的私募基金类犯罪判决书的研究，有无向不特定多数人推荐基金是非法吸收公众存款罪认定的关键。由于我国未允许基金管理人公开基金，故对不特定人群募集基金投资款的行为涉嫌非法吸收公众存款罪。

私募类非法吸收公众存款案件与“P2P”相应案件类似，向不特定对象募集资金是犯罪客观方面构成的主要内容。而在该罪“非法性”的内容上，私募类非法吸收公众存款罪有其特殊性。由于私募基金的风险特点，基金管理人不能公开募集资金，只能对特定的投资人进行募集。同时，对投资人投资能力和风险承担能力需要进行审查。《证券投资基金法》也明确规定私募基金不能采取推销、宣传的方式向投资人募集资金。因此，采取宣传、推销的方式或变相的宣传方式进行私募基金资金募集就涉嫌非法吸收公众存款。无讼网判决书检索法院观点包含“宣传”这一关键词的案件有136件，约占全部涉及非法吸收公众存款罪名的四成。可见，推销、宣传方式是私募类非法吸收公众存款罪构成的一大重要特征。

私募基金采用公开募集的方式进行非法集资，因被认定主观上具有非法占有目的而构成集资诈骗罪的也不少，共有42个。

2015年6月至2016年2月间，许某以投资基金管理有限公司为九江市某排水工程有限公司融资、发行基金产品为名，通过公司业务员向社会公众公开宣传，承诺在固定期限内返本付息，吸引被害人王某等14人投资共计人民币3560000元，所集资金仅少量用于合同约定项目，大部分用于向案外其他非法集资项目返利、向业务员支付提成，以及归还向其他公司借款等用途，造成被害人财产损失共计人民币3499475元。最终被告人被以集资诈骗罪判处十年有期徒刑。

2015年10月至2016年2月间，杨某伙同被告人张某、周某、王某等人，谎称杨某为吉林省松原市武装部部长，周某系其姐夫，两家公司为家族企业，A公司为B公司子公司，B公司已经上市，正在发行原始股等事实，隐瞒B公司不具备发行股票资格及生产能力的真相，以销售B公司从其他公司购买的沙棘保健品等业务为掩护，采取虚假宣传、推销消费金融、高额分红返利及未经批准擅自印刷、发行公司股权证等手段，向社会公众进行集资。截止案发时，被告人张术梅、杨亮伙同杨某等人非法集资共计人民币3733800元，除部分用于分红返利外，尚有人民币3042200元本金未返，由杨某等人控制和使用，未用于公司生产经营。最终被告人被以集资诈骗判处七年有期徒刑。

正如赵秉志教授所言，在认定非法占有目的时，强调坚持主客观相统一的刑事责任原则，既要避免客观的依结果归罪，也不能仅凭行为人的供述归罪，需要结合具体案件分析。私募类集资诈骗罪在认定非法占有目的关键在于行为人有无将私募资金用于合同约定之外的事项。

案例1法院认定被告人具备非法占有目的的，主要依据是被告人私募得来的投资款大部分用于了合同约定以外的投资事项。同时支付业务员提成、归还本公司借款。

案例2法院认为被告人采取了虚假宣传、制作虚假公司股权证等诈骗手段募集资金，并未将资金用于公司生产经营，偏离了私募股权基金用于特定目标公司的股权购买和实际经营，从而认定主观方面具备非法占有目的。可以看出，具体案件中行为人非法占有目的的行为表现形式虽然有所差异，但总体都是将私募资金用于合同约定投资项目之外的事项。

令人意外的是，以私募基金之名行普通诈骗之实的案件也不少，共有123件，占比为21%，数量远远大于集资诈骗。

2013年12月至2016年6月期间，被告人张某、巩某利用农业银行营业网点，以6.5%至8.5%不等的年收益率，向农业银行存、取款客户施某等21人推介、销售恒誉公司“成都恒誉安盈股权投资基金”、“成都恒誉稳健股权投资基金”和“西藏恒誉三泰股权投资基金”，非法募集资金共计16345000元，全部进入恒誉公司分别开设的账户。被告人杨某、张某将非法募集的资金，以借款的形式投入到设立的我家果园公司，再借出，或者直接以借款形式将资金借出用于个人投资和消费开支，以及将募集资金借给他人使用。截至案发时止，除已归还集资本金6905000元，尚有集资本金9440000元不能偿还，共累计支付利某926158.57元。

被告人邹某、谭某、何某成立图图信息咨询公司。邹某通过QQ、微信、电话等方式将股民拉入QQ群，通过不同的QQ号在群里发布一些从网上找到的财经消息、股票盈利截图、推荐的股票信息等，并冒充自己是各种私募机构或者证券公司来吸引股民加入他们的会员，会员每年的会费从19800元到59800元不等，宣称加入会员后会有老师单独指导会员炒股，规格越高的会员利润更高。在老师的指导下每个月的股票利益可以达到15%到20%，一年下来最少可以达到50%的利益，基本上可以翻番。邹某等人在被害人将会费交完以后，用不同的工作微信添加会员，冒充老师指导会员炒股，收取的会费金额经查证为170800元。

私募类集资诈骗罪和普通诈骗罪的行为人在客观方面都会采取虚构事实隐瞒真相的诈骗手段，但诈骗手段和形式有显著不同。私募类诈骗罪行为人往往不具备股票从业资格，通过虚构的私募产品吸引投资人向其支付投资款。为了达到直接骗取投资款的犯罪目的，行为人还会制造虚假投资分析师资质或者谎称获得优质股票信息，可以认定为虚构事实隐瞒真相，骗取他人财物。

例如案例2中，行为人并不具备证券基金从业资格，虚构出自己专业的私募机构或证券公司的身份，骗取被害人的投资款或会员费。而案例1中的行为人具备私募基金从业资格，也进行了合法的私募基金备案登记，但其故意隐瞒募集资金用于个人投资及借款，致使投资人资金不能返还，故而认定为集资诈骗罪。

中国证监会作为私募基金行业的监管机构，其对私募基金的监管更看重市场对私募基金的约束作用以及私募基金行业内部的自律监管。由于基金业协会是私募基金备案的主体，证监会就不再对私募基金实行行政审批，而是由行业自律监管从底线监管要求入手，给予适度监管。基金业协会对私募基金的备案只是一种行业自律性的信息备案监管行为。这使得私募基金的监管很可能存在空白。现实中名不副实的基金大量存在，借合规母基金衍生违规子基金的现象也时有发生。缺乏严格的外部监管，基金运营团队需要有内部审查制度来处理潜在的刑事风险。

梁清华教授在2014年即对我国私募信息披露制度提出投资者保护力度不够的问题，提出需要强化基金管理人的披露义务。基金管理人定期对募集资金、资金运作等行为进行刑事风险评估也是强化披露义务的重要体现。因此，针对私募基金管理人或资金募集者，定期进行专业的刑事风险评估，可以有效防控刑事风险，预防陷入非法集资调查或刑事侦查的困境。同时，私募基金公司投资产品一般呈现投入大、见效慢等特点，未来现金流需要与投资产品特点相一致。这就针对私募基金产品特点，进行必要的资金走向备案。

在具体操作方面，如果私募基金运营团队本身不具备专业的刑事风险防控人员，委托专业的刑事律师团队是可靠的选择。我所曾经办理的一起经济纠纷刑事风险防控业务便是一起成功案例。委托人李某是杭州某网络科技公司法定代表人，其曾面向特定的几名投资人进行股权投资募集活动，虽然不属于专业的私募基金活动，但投资形式类似。后其中一投资人因个人原因要求该公司退还全部投资款未果，便提起民事诉讼，最终胜诉得以退还投资款。李某担心公司后续会面临更多的投资人追索投资款，公司难以退款进而会被公安机关以非法集资行为立案侦查，便到我所咨询并委托进行风险防控业务。

我所律师查阅了该公司的相关资料，为他出具了专业的法律风险评估意见书，向其他投资人出具了公司经营状况申明，并帮助其向公安机关提交材料提前进行风险报备。后该公司并未受到刑事追诉，也没有发生投资人集体要求退还投资款的行为。企业民间融资如果处理不当，的确容易涉嫌非法集资行为，但进行专业的刑事风险评估和备案，积极主动公开信息，接受有关部门和投资者的监督，是可以保障企业有效防范刑事风险的。必要的刑事风险评估和备案在私募基金行业同样也适用。私募基金管理人通过风险评估和主动备案的内部监管行为一定程度可以弥补外部监管的不足，有效帮助基金管理人防范潜在的刑事风险。

长久来看，私募基金管理人的运营团队中需要具备刑事风险防控的专业人员，并形成长效的基金风控管理制度。专业的私募基金投资活动，从投资人到基金管理人再到融资企业，都应从宏观层面到微观的具体细节做出充分的风险管理准备。而在一项私募基金产品中，掌握更多信息的基金管理人更有责任也有能力打造全面的风险管理体制。

一般而言，对私募基金项目的风险管理有四部：第一步是风险管理与企业目标的识别，确定企业风险承受能力和风险承担范围，将风险管理资源进行合理分配；第二步是风险测评，主要是甄别被投资企业面临的所有风险并进行定性定量分析，判断是否符合投资要求；第三步是风险应对，也就是根据风险测评，对风险进行回避、转移、分散或承担；第四步是风险监控，这一步主要是监控指标的时效性和风险管理系统自身存在的风险。这样传统的“四步走”风险管理体制，要求基金管理人从管理规模、治理结构、项目投资筛选指标、公司风险极限以及可行性进行风险分析，但其实往往忽略了刑事风险这一重要风险管理项。应当对募集资金过程中投资人风险承担能力审核、基金产品信息介绍、融资企业信息公开等环节进行文书留痕，并进行专业的法律风险评估。必要时可以聘请律师团队提供法律咨询和尽职调查服务，出具过程性法律意见书。

依照基金业协会《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》的有关规定，基金管理人在申请登记和备案时便需要提供专业的法律意见书。主办律师需要根据基金业协会发布的《私募基金管理登记法律意见书指引》及《私募基金登记备案相关问题解答1-14》的要求，做出专业的结论性法律意见书。而刑事风险的过程性法律意见书与之不同，是对私募基金活动的刑事风险进行过程性法律风险评估，对私募基金活动微观细节风险的把控更为严格。未来基金业协会也应当对私募基金活动过程性法律意见书出台相关的指引规范和问题解答，帮助基金管理人树立刑事风险意识，提升微观细节行为的刑事风险防控能力。

2018 年 4 月中国人民银行等四部委颁布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下称《指导意见》）中已经明确了公募产品和私募产品界限。公募产品的对象是不特定社会公众，私募产品的对象则是合格投资者。基金管理人在私募产品的营销过程中的对象如果是不特定社会公众，则有违其非公开性的底线，进而涉嫌犯罪。

如前所述，私募基金涉及的犯罪，主要是非法吸收公众存款与集资诈骗等集资犯罪，如果去掉假借私募基金之名实施的普通诈骗犯罪，集资类犯罪占私募基金类犯罪的88%。私募基金构成集资犯罪的前提，是改变了私募的性质，实施了公开向社会不特定对象募集资金的行为。因此，对于每个私募基金管理人而言，最重要的是，要坚守私募基金的私募性质，从而远离刑事风险。基金业协会应当通过建立健全私募基金产品营销监管机制和严格的投资人准入机制，帮助私募基金管理人形成科学的刑事风险管理制度，引导私募基金行业坚守非公开性的底线。

私募证券发行必须采用非公开方式这一规则，可以追溯到美国的禁止一般性劝诱规则。美国法院在解释1933年证券法第4（2）条私募发行豁免条件时认为，现有法律制度下，私募产品在注册时比照公募产品有独特的豁免地位，因此私募发行想要获得注册豁免，招募人必须极其慎重地选择投资人，如果从公众中随机任意地选择应募人构成公开发行，会使招募人丧失注册豁免的资格。在这基础上，美国证券法最终确立了禁止一般性劝诱规则，禁止私募发行人利用大众媒介为载体对私募证券进行营销推广。

我国司法实践中认定私募基金类非法吸收公众存款罪时，实质上就是采用了禁止一般性劝诱规则。为有效预防私募基金刑事风险，基金协会应当建立禁止一般性劝诱的行业自律规则，并对基金管理人私募营销行为进行监管。基金管理人应当在每次私募产品销售活动中对自身的营销行为进行自查，定期向基金业协会进行营销状况汇报。基金业协会可以根据监管情况和基金管理人的上报情况建立私募基金信用评级系统，并通过基金协会官网发布信用评级信息，为投资人选择私募产品提供可靠的参考信息，从而形成对私募基金营销监管的合力。

私募基金行业坚守非公开性的底线，还可以以投资人准入机制作为补充。投资人准入机制要求基金管理人需要对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估。这就使得基金管理人不能使用传统的营销方式“广撒网”地招揽投资者，而是需要选择特定的合格投资者销售私募产品。

依照《指导意见》的规定，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只资产管理产品不低于一定金额且符合一定条件的自然人和法人或者其他组织。同时《指导意见》也规定了合格投资人的具体认定条件。这也为私募基金产品投资人准入机制提供了规范依据。基金业协会可以根据《指导意见》对合格投资者的条件规定制定具体的私募投资人准入机制规范。私募基金管理人在落实投资人准入机制时还可以根据合格投资者的承担风险能力对不同收益类型的私募基金产品做出等级划分。私募基金管理人在营销私募产品时应当对投资人如实告知产品的风险等级。在投资人准入机制建立的基础上，可以将合格投资者条件告知内容纳入基金管理人的风险告知义务中。如果私募基金管理人在营销过程中故意隐瞒基金产品的风险等级的，可以作为认定基金管理人欺诈。尽管符合条件的合格投资者也不一定有足够的风险防范能力，但建立健全投资人准入机制一定程度上有助于督促基金管理人坚守私募行业非公开性的底线。