周立波：非法租售VPN“翻墙”软件构成非法经营罪吗？——以吴某案为例的分析

犯罪嫌疑人吴某未取得《增值电信业务经营许可证》。2013年4月至2017年6月，吴某在互联网上搭建VPN服务器，提供会员账号和VPN登录软件。该VPN配套软件能够实现对境外网络内容的访问。吴某利用开设网店和网站等方式向一般用户出租或销售VPN登录软件和账号，交易数千次，非法经营额达70余万元，非法获利约50余万元。

笔者发现，近年来出现的非法租售VPN“翻墙”软件类案件在司法实践处理过程中存在较大争议。有认为构成犯罪的，也有认为不构成犯罪的；有认为构成非法经营罪的，也有认为构成非法提供侵入、控制计算机信息系统工具罪的。基于争议的大小，笔者现就本案是否构成非法经营罪作一详细的分析，以期为司法实践对这一类案件的定罪量刑提供参考。总体而言，此类案件在适用非法经营罪时应慎重，避免将一般行政违法行为当做刑事犯罪来处理。

从案例看，吴某在未取得电信增值服务许可的情况下，通过自行架设VPN服务器，为用户提供VPN客户端软件和账号并收取费用，涉嫌非法经营罪。

本案所提到的VPN即虚拟专用网络，可以通过对数据包的加密和数据包目标地址的转换实现远程访问。VPN软件又叫“翻墙”软件，可以突破相关部门设置的IP封锁、内容过滤、域名劫持、流量限制等技术限制，连接境外服务器，实现对境外网络内容的访问。因此，VPN软件提供者实际上提供的是一种跨境互联网接入服务。因互联网接入服务业务属于工信部《电信业务分类目录（2015年版）》分类中的第一类增值电信业务（B14类），因此吴某的行为在法律定性上可以认定为非法经营增值电信业务行为，并且在广义上属于非法经营电信业务行为。

应该看到，非法经营电信业务行为不属于《刑法》第225条非法经营罪中明确列举的三种非法经营行为。因此，可以明确的是，吴某不构成《刑法》第225条规定的前三种类型的非法经营罪。那么，吴某非法经营电信业务的行为是否构成《刑法》第225条第四项规定的非法经营罪呢？

《刑法》第225条第四项规定的非法经营罪，是指违反国家规定，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。在刑事立法技术上，非法经营罪第四款被称为“兜底条款”。同时，非法经营罪当中的“违反国家规定”又是一个“空白罪状”。对于这一无奈而又危险的立法，在刑法理论上，根据罪刑法定明确性的原则，都主张对非法经营罪作严格的限制解释，防止非法经营罪恣意扩张导致违反罪刑法定的基本原则，突破国民的预测可能性及损害司法的公信力。

在司法实践中，近年来，非法经营罪也贯彻了严格解释、谨慎定罪的刑法适用理念。如在2016年最高法院指令再审内蒙古农民王力军非法经营玉米一案中，就明确指出：刑法第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。

结合上述理论和实践对非法经营罪刑法适用的基本理念和解释规则，笔者认为，本案吴某的行为不符合《刑法》第225条第四项规定的非法经营罪。具体理由如下：

应该看到，对非法经营电信业务的行为，其他法律和司法解释并没有明确规定为犯罪，只有最高院在2000年颁布的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《电信解释》）对其进行了规定。《电信解释》第一条规定：“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

但需要注意的是，根据该《电信解释》第二条规定，司法解释只对非法经营电信业务中的两类行为进行了明确规定，即“非法经营去话业务和非法经营来话业务”。“去话业务和来话业务”属于电话通信业务，按《电信业务分类目录（2015年版）》的分类，属于“第一类基础电信业务（A1）”。除此之外，司法解释并没有将其他类型的非法经营电信业务行为进行规制，也即并不是所有的非法经营电信业务行为都作为犯罪行为处理。刑事法律只是选择性的对重大影响公共利益的非法经营基础性电信业务的行为进行了规制。从本案看，吴某实施的是非法经营互联网接入服务，属于非法经营“增值电信业务（B14）”行为。而非法经营互联网接入服务的增值电信业务行为并不在司法解释明确规定的行为类型之中。对于司法解释没有明确规定的行为类型，按照最高院的意见，就不该纳入非法经营罪第（四）项规定中的“其他行为”，作为犯罪论处。

根据刑法规定，非法经营罪的构成必须符合“情节严重”的罪状要求。对于非法经营电信业务“情节严重”的构罪标准，《电信解释》第二条、第三条的规定是：

1．经营去话业务数额在一百万元以上的

2．经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的；

3．实施解释第一条规定行为，接近上述数额起点标准，具有下列情形之一的：

根据这一规定，可以得出两个结论：

一是非法经营电信业务的起刑点数额一般为100万元。

1.经营去话业务直接规定100万元为起刑点；

2.经营来话业务规定的是造成电信资费损失100万元，可以推出非法经营实际数额基本也会大于100万元。

二是在非法经营电信业务数额接近但未达到100万元的情况下，需要经过两次行政处罚及有其他严重后果才能认定为非法经营电信业务“情节严重”。

根据本案《起诉意见书》的指控，吴某的涉案金额为70余万元，相比100万元，未达到司法解释所规定的起刑数额，不符合非法经营罪“情节严重”的构罪标准。此外，即使认为吴某涉案金额接近100万元的起刑数额，但吴某也没有经过两次以上行政处罚和造成其他严重后果，由此仍然不能认定为司法解释规定的“情节严重”。不符合“情节严重”的构罪要件，当然也就不能认定为非法经营罪。

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准（二）》）第79条第（八）项规定，从事其他非法经营活动，个人非法经营数额在 5 万元以上或者违法所得数额在 1 万元以上的，应予立案追诉。这一规定，是非法经营行为立案追诉的“兜底条款”。有观点认为，只要达到这一立案追诉标准，非法经营行为就达到了“情节严重”，可以对行为人追究刑事责任。

笔者认为，这一立案追诉标准的适用也应遵守相关刑法原理和解释规则，不能从形式上进行机械的认定，否则非法经营罪的刑法适用就会沦为纯粹的数额大小的判断。

首先，如果某一非法经营行为追诉标准已经有相应司法解释进行单独规定，就应该适用该规定，而不应适用不明确的“兜底条款”。根据罪刑法定基本精神，定罪处罚必须有法律的明确规定。在法律有明确规定的情况下，应该排斥适用不明确的法律规定。事实上，在《立案追诉标准（二）》第79条第（七）项已经对非法经营电信业务的立案标准进行明确规定的情况下，就不应该适用第（八）项规定的“兜底”条款。本案中，吴某涉嫌的非法经营增值电信业务的行为在广义上属于非法经营电信业务，要判断其是否“情节严重”，应以第（七）规定的立案追诉标准为依据，而不是以第（八）项规定的标准为依据。

其次，即使认为吴某行为不属于《立案追诉标准（二）》第79条第（七）项（也即《电信解释》第1条）规定的非法经营电信业务行为，而是属于其他非法经营行为的，那么应该作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示是否应该认定为非法经营罪。因为最高院在2011年颁布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中明确规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

非法经营罪具有行政违法和刑事违法的双重违法性特征。其构成要件中的“违反国家规定”属于空白罪状，需要援引前置性法律法规。本案吴某行为违反的前置性法规主要是国务院颁布的《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）。

《电信条例》第59条规定：“任何组织或者个人不得有下列扰乱电信市场秩序的行为：(一)采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务；(二)盗接他人电信线路，复制他人电信码号，使用明知是盗接、复制的电信设施或者码号；(三)伪造、变造电话卡及其他各种电信服务有价凭证；(四)以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话。”具体而言，本案吴某实施的私自租建VPN虚拟专用网络，擅自经营跨境互联网接入服务的行为，涉嫌违反的是第（一）的规定。

对于上述这些扰乱电信市场秩序的行为，《电信条例》在罚则部分做了不同的规定。分别是：对第（二）、（三）、（四）项所列的行为，根据《电信条例》第68条规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，追究相应的行政责任。而对第（一）项行为，根据《电信条例》第70条，只有追究其行政责任的规定，没有追究刑事责任的规定。

在刑法理论中，在非刑事法律中的“构成犯罪，依法追究刑事责任”等刑事责任条款被认为是附属刑法的渊源。根据罪刑法定的原则，非刑事法律中的刑事责任条款具有指示、界定相应规范是否为附属刑法规范的功能。同时，非刑事法律中的刑事责任条款也具有防止类似非法经营罪等“口袋罪”恣意扩张的功能。具体而言，如果在非刑事法律中对相关违法行为没有规定刑事责任条款的，一般不认定为附属刑法，也不应该追究其刑事责任。反之，如果规定刑事责任条款的，才属于刑法规范，才有追究刑事责任的基础。

可以看到，作为前置性法规的《电信条列》在对其他三类违法行为都规定刑事责任条款的情况下，唯独对第一类行为只规定行政处罚条款。这显然不是立法的疏忽，而是立法者的刻意安排。说明行政法规对吴某所涉的这一违法行为在性质上不认为其可以构成刑事犯罪，不需要追究其刑事责任。对于这一前置性法律特殊的立法规定，在认定非法经营罪时就不得不作慎重的考虑。

从涉案数额来看，吴某的非法经营数额为70余万元，这一经营数额是否严重扰乱市场秩序了呢？答案显然是否定的。一方面，从司法解释规定的非法经营电信业务的起刑数额来看，这一数额并没有达到100万元的起刑点。另一方面，从国内整个VPN市场的规模来看，这一经营数额可谓微乎其微，可以忽略不计。根据前瞻产业研究院的统计分析，我国2016年、2017年、2018年VPN市场规模分别为67.21亿元、73.50亿元、79.75亿元。从数额规模进行比较，吴某非法经营的数额不可能达到严重扰乱市场秩序的程度。

从危害后果来看，吴某实施的行为在本质上也不具有严重的社会危害性，反而在一定程度上有利于社会的发展。从案例看，购买VPN服务器的用户并没有利用VPN实施其他违法行为，事实上也很难查明。吴某实际租售VPN的行为并没有造成严重的危害后果，不具有严重的社会危害性。相反的是，吴某的行为在一定程度上解决了用户正常的上网需求，是便利了用户日常的工作生活。

事实上，从吴某租售VPN软件的行为本质来看，其最大的错误在于没有经过相关部门的批准，在未获许可的情况下擅自经营电信业务。对这样一个行为，有没有必要用刑法来进行处罚？

笔者认为，对这样一个违反行政法规的行为，根据《电信条列》相关规定，用行政处罚足以规制，没有刑事处罚的必要性。一方面，根据上述分析，吴某的行为不符合非法经营罪刑法适用的基本原理和解释规则，不属于严重危害市场秩序的非法经营犯罪行为，只是一般的行政违法行为，事实上没有刑法适用的法理基础。另一方面，对吴某用行政处罚足以达到警示、教育、惩罚的效果，足以对其行为进行规制，也没有必要动用刑法。总之，应避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。

综上，本案吴某的行为不属于非法经营罪明确规定的犯罪行为，也不属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，只是一般的行政违法行为，并且没有造成严重危害后果，社会性危害不大。就非法经营罪而言，本案吴某的行为应根据《刑法》第13条的但书规定，不作为犯罪处理。

至于是不是构成非法提供侵入、控制计算机信息系统工具罪？笔者找时间再另做分析。