案件刚发生时，有学生问我：老师，您怎么看？
我当时的答案有两个，一个是“活该”，另一个是“不急”。
前者是作为普罗大众的基本直觉，后者是作为法律人该有的谨慎。因为案件事实并没有完全清楚，任何的分析评论都可能成无源之水、无本之末。
就像本案，纹身男一开始的气势如虹，势不可挡，最后却被反杀。有些观点并非牢不可破。在汹涌的舆情下，作为法律人更应保持客观理性。
也即，在不能驾驭长刀时，最好不要乱挥。
好在，目前已足够冷静。那让我们来看一看。
一、案件事实的清与不清
几乎没人会怀疑，事实认定是规范评价的前提。那么，事实如何？
从目前公布的视频和资料看，案件发展的大致过程基本清晰。砍掉细枝末节，脱去无关紧要的外衣，对防卫行为定性有重要影响的裸露的主体事实主要是三个部分：一是纹身男挥刀砍白衣男，二是白衣男捡刀捅纹身男，三是白衣男继续追砍逃跑中的纹身男。
上述事实的具体细节也基本清楚，比如白衣男的反杀时的刀数、捅（砍）纹身男的部位等。有人还专门做了细致梳理。但也有一些不太明确，比如白衣男在草坪上的追砍行为，比如死因。这确实给规范评价带来一定困扰。
有人认为，在事实没有完全查清楚之前不应评价。这当然是对司法者的严格要求。
作为普罗大众，只要假设周延，让事实达到一种应然的固定，进行评价未尝不可。只不过需要更多的思考和理性。
二、目前的共识和争议
如果对已出现的评论进行总结，目前台面上的各类看法和结论也基本了然。
一方面，对防卫行为的认定并不是没有共识。几乎没有人会反对白衣男在捡起刀后对纹身男捅（砍）的那5刀可以构成无限防卫。假设纹身男倒地不起，事实定格，对白衣男防卫行为的定性应无争议。
另一方面，对有些事实的评价确实存在巨大争议。争议主要在于对第三部分事实，即白衣男后续追砍行为的评价。如何认定，莫衷一是。
三、争议解决的现存方案及缺陷
如果再进一步聚焦对争议问题的评论，大家的各种解决方案也基本定型。归纳起来，主要有两类，共三种答案。
一是“行为一元论”，认为：白衣男后续的追砍行为，应放在防卫行为的整体之中进行评价。对白衣男来说，不管是前面的捅刀，还是后续的追砍，并没有改变防卫的意图、起因、对象、时间，因而是一体的动态防卫行为。
但在限度上的认定上存在分歧，形成了两种不同的答案。一种认为，白衣男从始至终面对的是行凶这一严重危害生命安全的不法侵害，所以在防卫限度上没有要求，应认定为无限防卫，不负任何刑事责任。（符合一般大众心理答案的理论依据就在于此。）
另一种认为，白衣男在后续追砍时，纹身男的不法侵害已经变成一般不法侵害，防卫行为造成的却是死亡，超过了必要限度，应认定为防卫过当，涉嫌故意犯罪但应当减轻或免除处罚。（这被大多数人认为，会是案件认定的最终结果。）
二是“行为二元论”，认为：白衣男捡刀后的捅人行为与后续追砍行为已是两个不同性质的防卫行为。白衣男在捅了纹身男5刀后，纹身男已无凶器并且拼命逃跑，不法侵害已被制止。后续的追砍行为属于不法侵害停止后的防卫，应认定为事后防卫，涉嫌故意犯罪，可以考虑情节从宽处罚。
对争议焦点进行归纳：行为一元论与二元论的争议，在于纹身男丢刀被捅逃跑过程中的不法侵害是否存在。而一元论中无限防卫与防卫过当的争议，在于白衣男造成纹身男死亡的结果是否超过必要限度。
以上三种答案都有支持者，但也受到反对者不同程度的批判。
对无限防卫的批判，主要在于无视白衣男后续追砍时纹身男不法侵害的降低甚至消失这一客观事实。并且主张无限防卫无疑鼓励以暴制暴。
对防卫过当的批判，主要在于正当防卫的认定太过严苛，不利于公民同违反犯罪行为作斗争。特别是与欧美一些国家的认定存在巨大落差。
对事后防卫的批判，主要在于不能认为不法侵害已不存在。纹身男在逃跑过程中存在反击的各种可能侵害，结合客观环境不法侵害并没有消失。并且不能以理性人的标准去要求当时白衣男的防卫行为。
这真是一个捉急的时代。
四、本案的症结及解决方案
事实上，根据正当防卫理论，对本案的认定无外乎以上三种结论，但似乎都不尽人意。
本文认可上述各种观点对事实认定和规范评价的合理部分。如，对于纹身男被捅后逃跑过程中的不法侵害，在当时的客观环境下应认定在仍然存在，因此应排除认定为事后防卫的可能。并且，也赞成“行为一元论”，即白衣男的防卫行为是一个一以贯之的动态防卫行为。
但最终无论认定为无限防卫还是防卫过当，似乎都不准确。出现这种局面，抛开立场、情绪、偏见等法外因素，原因何在？
让我们回到事实，穿梭规范。
本案不得不注意这样一个事实：虽然防卫人的防卫行为一以贯之，但在这个整体性行为之下，不法侵害人的不法侵害并不一以贯之。也即，纹身男的不法侵害在他丢刀被捅后，虽然不能认为不法侵害已经停止，但程度已经发生了明显变化。
申言之，“反杀案”出现了一种以往并不存在或可能被我们忽视的客观情形，即不法侵害从高度的不法侵害（行凶）转变为低度的不法侵害（一般不法侵害），这种程度的转化已经达到了质变。具体而言，纹身男从一开始的操刀砍人，变成最后白衣男的操刀反击。意外丢刀导致的刀柄交换，双方的实力已然发生反转。如果承认这一点，就不难理解纹身男的不法侵害实际上已经从行凶这一严重暴力的不法侵害，变成一般的不法侵害。
谁来操刀，影响乾坤。毕竟，刀把子所在，实力所在，也是千古不变的真理。
如果有人认为，根据纹身男逃跑的路线及客观环境，其仍然有行凶的潜在危险，不能认为已经转变为一般不法侵害。那么，按此逻辑，只要是面对行凶人，不论其跑多远，跑多久，带伤跑，落荒跑，等等，就都可以置其于死地。这样的防卫显然不合法。
那么，问题来了。对于这样一种动态转化、发生质变的不法侵害的防卫，如何认定？我们还能不能对防卫人整体性的评价认定为无限防卫或防卫过当？这即是本案争议问题的症结所在，也是一个我们不得不面对的理论和实践问题。
本文的回答是：分别定性，分别评价。上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。
原因在于刑法对此已经作出了明确规定。对行凶等不法侵害和对一般不法侵害的防卫，适用不同的限度标准。前者可以无限防卫，后者有防卫限度的问题。由此，对两个性质不同的不法侵害的防卫，理应根据刑法的不同规定进行不同的评价。
如果，一刀切做出一个整体评价，难免顾此失彼、以偏概全。比如上述认定为无限防卫，对后续一般不法侵害可能存在的防卫过当的评价就难以覆盖。同样的，如认定为防卫过当，对前面的无限防卫的评价就难以体现。这也是我们直接将本案认定为无限防卫或防卫过当总感觉哪里不对的重要原因。
因此，本文认为，对这一动态转化、发生质变的不法侵害的防卫评价，应突破传统的一刀切的认定思路，分别进行认定。
回到本案，对前面的防卫行为应以无限防卫的标准进行判断，对后面的防卫行为则应以一般防卫的标准进行判断，两者分别评价。
具体而言：
如果死亡结果由前面行为造成，后续追砍没有造成致命伤害，应该认定为无限防卫+正当防卫，最后都不负刑事责任。
如果死亡结果由后续追砍行为造成，前面的行为并没有造成致命伤害，应认定为无限防卫+防卫过当，最后承担故意伤害的刑事责任，但应当减轻或免除处罚。
如果不能确定死亡结果是由前面行为还是后续行为造成，应该适用存疑有利于行为人原则，认定为无限防卫，最后不负刑事责任。
尽管由此认定的结果可能与一刀切的认定方式无异。但结果相同，过程不同，效果会一样吗？自己体会吧。就像向暗恋的女神求爱，一身不吭递她一束玫瑰与深情表白之后奉上玫瑰，效果必然不一样。前者可能是刺，后者才是玫瑰。前者不被认为非奸即盗，也多半会被吓到，后者说不定就热泪盈眶的成了。
或许法律研究的价值和魅力就在于此。
五、未尽的话
对于本案防卫行为的认定，本文主要是从法教义学角度，本着精细化研究的精神，在刑法规范框架内所做的一些分析。
需要注意的是，法律规范本身就是国家、社会、民众的思想意识、行为道德、价值取向等各种因素在一定历史时期下的凝结。刑法规范的表现文字是死的，但实践案例和适用规范的人是活的。
如果把司法者裁处的热点案件看成一件件雕塑，那么，在案件的雕刻过程中，就难免不作材料的删选，价值的取舍。在“反杀案”的认定过程中，法律背后的国家对私力救济行为的价值取向，目前严打扫黑除恶的政策现状，以及民众的滔滔舆情都可能成为司法者最后落刀的推手。
或许，谁来操刀，才是认定本案的关键。
