宗菡：医保诈骗类案件中关于“虚开”的认定

医保基金作为普罗大众眼中的“救命钱”，关乎着人民群众的切身利益，而近几年来医疗保险诈骗事件频繁发生，造成了医疗保险基金的严重透支和医疗资源的浪费。

日前，最高人民法院下发了《关于发挥审判职能作用 依法严惩医保骗保犯罪的通知》，要求依法加大惩处医保骗保犯罪力度，为维护国家医疗保障制度健康持续发展提供有力司法保障。

与此同时，最高人民法院刑事审判第三庭也公布了7件2017年以来人民法院审结的医保骗保犯罪典型案例，这7件案件涵盖了医保诈骗案件中几种常见的行为模式。其中有许多案件涉及了“虚开医保报销凭证”（以下简称“虚开”）这一要素。本文笔者想要分析探讨的就是医保诈骗案例中关于“虚开”这一名词的认定。

关于“虚开”一词大众应当不陌生，这个要素出现在刑法许多罪名之中。顾名思义即为“虚假开具、开设”，关于虚开在刑法上的定义，我们可以从“虚开增值税发票”这一罪名中的“虚开”认定来做衍生，1996年，最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》规定：具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；

（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；

（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。总结来讲，开具的发票与实际情况不符合即为虚开发票。

那我们以此类推，回到本罪名。笔者认为医保诈骗类案件中，开具的内容与实际诊疗情况不符合就是“虚开”。这就囊括了很多种类型，我们在第二部分的司法实践认定中一一展述。

2011年，靳利娟与时任卫生服务站药房负责人的被告人罗安君预谋以虚开药品等方式骗取国家医保资金。后二人通过单位职工收集大量医保卡，并根据相应医保卡骗取医保资金的数额，按照靳利娟确定的比例向提供医保卡的人员分成。罗安君指使药房工作人员采用虚假入库单、虚增药品数量等方式进行药品登记入库。

同时，由药房统一管理、调配收集的医保卡，药房工作人员按照罗安君等人的安排，有规律地持收集的医保卡至挂号收费处由被告人张晶晶等人挂号，然后由担任全科医生的被告人张杰琴等人开具虚假处方单，再至张晶晶等人处虚假交费，进而骗取医保报销款。

法院审理认为，被告人靳利娟、罗安君等以非法占有为目的，使用虚开药品等方式骗取国家医保资金，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。

本案属于典型的医保诈骗，社保定点机构通过开具“虚假处方”来空刷医保卡，整个过程中不存在任何的实际诊疗过程，没有病人来看病也没有医生真开方，一整个流程都是虚构的。

有一些病人为了获取一些被称之为“车马费”的好处费，伙同医疗机构共同套取国家医保基金。这种类型通常可以分为两种情况，一种是病人只开方不拿药，医疗机构通过给予病人报销总额的百分之几作为车马费，剩余的报销费用则收入医疗机构囊中。还有一种情况是医疗机构通过在药方中增加一些名贵药材例如铁皮石斛等，将医保报销幅度增至顶格，之后病人会选择性的将配方里面的高级名贵药材取出作为自己的好处费，其余剩下的药则不拿走。区别于情况（一），这两种情况均为实际诊疗过程可能发生过，但病人并未真正得到治疗。

2012年6月至2016年7月期间，被告人朱某等身为杭州xxx大药房有限公司医师，为获取非法利益、提升个人业绩，伙同杭州xxx大药房有限公司员工滕某1、张某2、赵某、林某、盛某、卢某1、陈某2、方某、陈某1等人，在明知上述人员无实际就诊需求的情况下，虚开中药材、针灸理疗等处方，从而使上述人员获得免费名贵中药材、返现等好处，造成国家医保基金损失。其中被告人朱某从2012年6月25日至2016年7月4日通过上述方式造成国家医保基金损失共计人民币99463.21元，被告人孙某从2012年12月4日至2016年7月3日通过上述方式造成国家医保基金损失共计人民币56999.55元，被告人马某从2012年10月15日至2014年12月30日通过上述方式造成国家医保基金损失共计人民币53687.2元。

上述案件参与其中的病人最终也被认定为诈骗。

这类案件其实大多是存在实际的诊疗过程的，病人真的看过病，也是真的使用了一部分药品，但这张药方并非是拿去报销的药方，实践情况中，医疗机构通常会自己自费承担这部分“小药方”的开销，通过“大药方”套取国家医保基金，从而赚取差价。

2017年1月初，被告人金x因经营管理的淮安仁济医院就诊病人较少、经济效益不佳，与被告人陶xx等商议，决定采用“交100元住院”的口号对外宣传，吸引经济困难的病人住院。此后，金x授意陶xx、张x、高x、顾xx为住院病人开具大、小价额的两种处方，将实际发生的小额处方上的药品用于病人治疗，使用大额处方上的虚增药品金额向医保经办机构申请报销，套取药品差额。

2017年1 月至11 月，金x等人以上述方法收治参加医保的住院病人364人次，骗取医疗保险资金39.8万余元。上述违法所得被医院占有后使用，部分用于填补就诊病人的住院费用，部分用于发放员工工资。

法院审理认为，被告人金x、陶xx等五人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以伪造的证明材料骗取 “新农合”医保资金，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。

2015年10月至2016年1月，马良、郭万灵为获取非法利益，以免费体检、康复的名义，吸引持有医保卡的老人到护理院进行简单的体检或不经体检后直接用老人的医保卡办理住院手续，在老人不需要住院实际也未住院的情况下，虚开、多开药品、检验、护理等费用，骗取医保基金115.6万余元（其中14.1万余元尚未核发）。

法院认为，被告人马良、郭万灵等人以非法占有为目的，虚构事实，结伙骗取国家医保基金，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，马良系主犯；郭万灵起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。据此，依法以诈骗罪判处马良有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元；判处郭万灵有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。

除上述几种行为之外，笔者认为实践中也有一些情况虽然表面上类似于“虚开”，但是否能认定“虚开”值得商榷。

笔者了解到，作为名贵药材的铁皮石斛和灵芝孢子粉等药材，本身对于人体是会起到比较好的保养作用，有些时候医疗人员开具者部分药材并非处于“非法牟利”的主观心态，而是认为这部分药材符合病人的病情需要。

那么我们可以得出，如果可以证实这部分药材对于病人病情的恢复能够起到一定作用又或者是说没有超出病人所涉疾病的适用范围的，则笔者认为此时这些药品是能够和实际诊疗过程相应对的，不应构成“虚开”。

在第二部分我们分析司法实践中可以看出，很多“虚开”行为是因为其根本没有实际的诊疗过程，医生凭空开方，病人不去拿药，抑或是发生过真实的诊疗过程，但病人并没有真正享受到治疗。实践中认定“虚开”金额时通常会将所有病人没有实际拿药或实际治疗的情况统一计算。但事实上有时病人不拿药有可能是出于其自身的原因，例如单纯的不想吃或者认为已经治疗好不再拿药。在笔者参与办理过的一起医保诈骗案件中，涉案的医疗人员认为自己是出于对于病人病情负责任的态度重新开方或者复方，但是对于开具处方交完钱之后病人是否真的去拿药了其并不知情。可以见得，这个时候医疗人员是没有“虚开”的主观故意的，同时真实的诊疗过程也是存在的，只是病人出于自身原因没有拿药。笔者认为此种情形也不构成“虚开”。

医保诈骗的本质是“假治疗”，如果治疗手段具有合理性，即便出现了付款不拿药或者只拿名贵药（丢弃廉价药）亦不成立诈骗。

虚假的诊疗过程，虚假的病人亦或是虚假的药方都有可能构成医保诈骗类案件中的“虚开”，但笔者认为，在当下医保诈骗类型案件严打的过程中，也应当仔细分辨。司法的目的是保证病人能够得到专业且必要的治疗，让“救命钱”真正在实处中发挥作用。