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陈蓟:微盘商城交易的罪与非罪

作者:陈蓟 律师 发布日期:2022-01-24

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本文讨论的微盘商城交易模式是指行为人借大宗商品交易资质,搭建线上交易平台,以保证金、杠杆等形式,组织对赌特定商品价格涨跌趋势的活动。近年来,司法机关对该类活动的打击力度加大,多以诈骗罪、非法经营罪认定,少部分被判开设赌场罪。笔者认为,微盘商城的定性存在一定模糊地带,应当结合具体案例中二元期权微盘平台的性质进行具体讨论。


一、典型案例


案例1

张某、田某利用贵州某公司的大宗商品现货交易资质,搭建封闭的网上大宗商品交易电子平台,诱导客户进入投资。客户充值后对相应产品的价格趋势买涨买跌,需支付手续费、仓储费等交易费用,产品价格变化产生客户盈利和亏损。


平台由被告人耿某、钟某等下级代理商发展终端客户,通过虚假宣传,隐瞒该交易平台无真实现货交易、客户入金和出金对产品K线图不产生任何影响、客户资金未流入国际市场而是进入贵州保利公司账户、系内盘对赌等事实,拉拢客户到平台投资。平台方为代理开设账户,代理需要缴纳保证金,代理发展的客户盈利从代理的保证金部分扣除,客户亏损和仓储费为代理收益。公诉机关认为各被告人利用虚假的交易平台,以高收益、专业投资建议诱导投资人投资,主观上具备非法占有目的,以诈骗罪指控。后法院认为诈骗罪的证据不足,各被告人在明知平台不具备期货经营资质,进行非法期货业务,最终以非法经营罪定罪处罚。


案例2

贾某、毛某、吴某等人以某公司大宗商品现货交易资质,建立线上电子商城平台,介入国际期货市场价格数据,形成K线图,委托下级代理商,拉拢客户到平台购买K线涨跌。平台方为代理开设账户,代理需要缴纳保证金,对应客户如购买涨跌盈利则需代理保证金抵扣,如亏损则代理盈利。贾某等人收取客户交易时产生的手续费。由于最末端代理有以虚假身份取得客户信任、使用虚假盈利图、反向喊单带单等方式吸引客户入金,公诉机关认为各被告人均具备非法占有目的,骗取客户投资款,故以诈骗罪指控。后法院认为用于证明贾某等平台方、上级代理商构成诈骗罪的证据不足,故对末端代理以诈骗罪定罪处罚,而对贾某等人以非法经营罪定罪处罚。


案例3

龙汇网站以经营二元期权交易为业,通过招揽会员以买涨或买跌的方式参与赌博。会员在龙汇网站注册充值后,下载安装市场行情接收软件和龙汇网站自制插件,选择某一外汇交易品种,并选择1M(分钟)到60M不等的到期时间,下单交易金额,并点击买涨或买跌按钮完成交易。买定离手之后,不可更改交易内容,不能止损止盈,若买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%,若买错涨跌方向则本金全亏,盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。龙汇网站建立了等级经纪人制度及对应的佣金制度。


法院认为,涉案网站的交易方法是下载市场行情接收软件和自制插件,会员选择外汇品种和时间段,点击买涨或买跌按钮完成交易,买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%,买错涨跌方向则本金即归网站(庄家)所有,盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关,实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象,以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益,交易价格与盈亏幅度事前确定,盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩,交易者没有权利行使和转移环节,交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因此,龙汇二元期权与押大小、赌输赢的赌博行为本质相同,实为网络平台与投资者之间的对赌,是披着期权外衣的赌博行为。故最终以开设赌场罪对各被告人定罪处罚。


二、真实平台和数据不构成诈骗罪


研究现有判例,我们不难发现,司法机关在微盘商城活动的定性上是存在一定争议的。尤其是在诈骗罪和非法经营罪方面,公诉机关与法院在事实认定和法律适用上经常出现分歧。具体而言,上述案例中,公诉机关认为行为人构成诈骗罪主要理由为隐瞒平台资质、虚假身份吸引投资、反向投资建议等。但根据法院的裁判可知,相关事实并不能证明各行为人符合虚构事实、隐瞒真相的行为特征,也无法推导出行为人具备非法占有他人财物目的。


基于判例研究,笔者认为,当微盘平台是真实存在的,介入的价格数据也是真实且没有篡改的,各行为人一般不构成诈骗罪。首先,隐瞒投资平台的性质并不属于虚构事实、隐瞒真相的行为特征。根据现有判例,微盘平台的交易活动本身并不复杂,入金后投资者只需要选定购买涨跌的方向和金额,只要进入操作页面,投资者即明确可以知道交易规则,预测到交易风险。法院在裁判中更多关注的是平台数据是否真实、有无人为篡改的可能、出入金是否限制等情形。


其次,反向投资建议无法推定行为人具备非法占有目的,所谓反向投资建议是无法实现的。当平台价格数据是真实且没有篡改的,没有人可以准确预测真实的期货期权市场价格波动趋势。即使代理商和投资客户的盈亏直接关联,也没有能力通过反向投资建议,影响投资客户的投资策略,实现故意致其亏损从而自己获利的目的。


最后,虚假宣传行为一般无法归责于平台方。微盘交易活动往往采取多级代理的形式,拉拢客户,扩大资金规模。而末端代理为了完成业绩和追求更大获利,有时会进行虚假宣传。如案例2中,末端代理会假扮成成功人士,与潜在客户聊天,发送P图处理的投资盈利图,诱导客户到平台投资。由于微盘平台涉及的代理层级较多,最末端的代理与平台方和上游代理联系极弱,实践中证据无法充分证明虚假宣传的手段是平台方和上游代理商授意的。故即使存在虚假宣传的行为,最终平台方和上游代理一般也不构成诈骗罪。


三、非法经营罪的适用值得商榷


司法实践中,公诉机关指控诈骗罪、法院判处非法经营罪的微盘活动案例不在少数。司法机关一线办案人员也撰写过多篇实务文章,论述该类交易活动符合非法经营罪的构成要件。笔者认为,对微盘商城交易活动的非法经营罪适用应当谨慎。


在部分案件中,审判机关认为行为人未经国家有关部门批准和许可的情况下,集中开展标准化合约交易,客户在平台上进行的做多交易和做空交易,不以实物交收为目的,允许交易以对冲平仓方式了结,并在交易中设置高倍杠杆,采用保证金制度、每日结算制度等交易机制,符合非法经营罪的行为特征,故最终以非法经营罪定罪处罚。


《刑法》第二百二十五条中的“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产······(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的。”


这里的“违反国家规定”应当指的是国务院颁布的《期货交易管理条例》。2007年《期货交易管理条例》第八十九条对变相期货作出了规定 ,该规定以符合期货交易价值或部分特征,如履约担保制度,当日无负债制度、保证金制度等作为认定变相期货的标准,但该规定已于2012年被废除 ,随后2013、2016、2017年对《期货交易管理条例》进行修订时均未对“变相期货”予以规定,这说明现行行政法规已不再通过期货交易规则特征来认定变相期货。如此看来,在适用《刑法》第二百二十五条打击非法经营期货业务的行为时,应当从严把握期货行为的认定。仅仅是形式上符合履约担保、当日无负债、保证金等机制,实质上不是期货交易的行为,不能以本罪定罪处罚。


笔者认为上述案例中司法机关对微盘交易活动非法经营罪的定性值得商榷,微盘交易活动不是期货交易,也不符合《刑法》第二百二十五条非法经营罪规定的构成要件,具体理由如下:


1.微盘交易的标的不是标准化合约

依照《期货交易条例》第二条的规定,“期货交易指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约,是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。期权合约,是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物(包括期货合约)的标准化合约。


结合相关判例查明的事实,微盘商城平台的资金是静态,即资金不流入外部证券期货市场用于证券期货交易,也没有用于采购相应的现货。“投资者”虽然在微盘平台进行着“买涨”、“买跌”的操作,实质上从未与公开资本市场中的其他投资者进行交易,也无法获得任何标的物。一些判例中,平台提供的购买项目是一般商品,其价格数据接入的是资本市场中的投资标的品类的实时价格(如红酒对应美元外汇、银制品对应沪银期货合约)。无论微盘平台背后是否存在可以交割现货的仓库,在平台入金“投资”的客户也没有在未来的指定日期有实现现货、股权等特定标的物交割的可能性。由此看来,微盘交易的标的不是真正意义上的标准化合约。


2.微盘交易的目的是对赌获利

证券期货投资者是凭借自己对于相应标的物的未来市场预期,进行买进卖出交易赚取投资收益,买方与卖方是在进行市场敏锐度的博弈。在这一过程中,每个投资者都是市场的参与主体,每一次交易对证券期货的价格波动造成影响。相比之下,微盘交易中的“投资者”不是在进行投资活动,他们在封闭的微盘平台进行“买涨”、“买跌”操作时不会像一般期货交易那样存在对手盘(即存在相反交易操作的投资者)。微盘平台中的“投资者”实际上在与末端代理对赌外部证券期货市场的涨跌趋势,末端代理并不主动进行买涨买跌的操作,而是赌“投资者”预测涨跌错误。


案例3为最高人民法院发布的第146号指导案例,对司法实践有较强的实践指导意义。其中对二元期权交易活动的性质认定也明确指出,交易的对象实际是某一外汇、期货未来趋势的预测,并不发生权利转移,交易有明显的对赌性质,投资者买错盈亏,则代理商获利,是披着期权外衣的赌博行为,最终也是以开设赌场罪定罪处罚。这也印证了相应的微盘交易,不应当认定为非法从事期货业务行为。


3.微盘交易与公开期货市场脱节,没有扰乱

期货市场秩序的可能

结合期货的定义和市场规律,特定商品期货的价格主要由该大宗商品在一定期限内的供求关系决定,投资者在期货交易所做空(看跌)和做多(看涨)资金的对比,直接影响期货价格的实时变动。商品期货的价格变化可以理解为特定时间内市场对该大宗商品的涨跌预期。指数期货价格则反映的是特定样本股集合的市场涨跌预期。


由于微盘平台引入的是外部数据,客户在微盘平台买涨买跌的资金不会流入公开期货市场,也就无法形成对特定货物特定时间的交割报价。换言之,微盘平台中的客户买涨买跌丝毫不影响期货价格实时数据的变化,这些数据也无法反映微盘平台内客户对相应大宗商品(或样本股集合)的市场涨跌预期。同时,微盘平台一般会以下级代理的保证金作为“准备金”,供给平台中盈利客户的提现需求。而客户的亏损部分则直接归对应的下级代理所有。由此可见,微盘交易实质上是客户与下级代理“对赌”外部期货指数变化的活动,对公开期货市场秩序不会造成实际影响。


微盘商城由于其形式近似于期货、期权交易,而在定性上存在一定的模糊地带。结合司法实践经验,严格依照《刑法》及相关国家规定,正确分析个案中的行为特性,有助于我们理清微盘交易活动罪与非罪、此罪与彼罪的界限,从而准确适用法律。

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