承办律师：胡瑞江
一、案件概况：
2009年6月初，犯罪嫌疑人杜某某以合伙做公司和企业的增资、注资、验资生意为由，以每万元人民币每天支付二十元的利息为条件动员谢某、杨某夫妇出资金参与该生意，谢某、杨某夫妇表示同意，遂于2009年6月初开始汇资金给杜某某，由其出面做公司、企业的增资、注资生意。而杜某某筹到的资金是汇给湖北武汉的犯罪嫌疑人魏某出面做公司、企业的增资、注资生意，支付给杜的利息是每万元人民币每天支付五十元，该生意开始后所用资金由几十万元人民币一笔生意扩展到几千万元人民币一笔，每笔生意的周期是十天，每十天一笔生意，后发展到每天都有一笔以上的生意，所需的资金也越来越多。但魏某收到杜某某汇来的资金后并没有做所谓的公司、企业的增资、注资生意，而是把资金分成所谓的本金和利息汇还给杜某某，由杜某某再把资金分成所谓的本金和利息汇还给谢某、杨某等资金来源户，由后笔的本金补前笔的所谓利息如此循环。到2010年4、5月，由于资金量越来越大使得谢某对资金的去向有些担心，开始追问杜某某资金的用途及安全。杜某某告之：资金用于做公司、企业的增资、注资生意，资金是安全的。谢某则对资金的去向及安全并不放心，于是向杜某某提出实地了解资金运作情况，杜某某先是找理由推诿，后在谢某的一再要求下，杜某某便与魏某商量对策，由杜某某、魏某各联系一家做公司、企业的增资、注资代理的公司谎称谢某、杨某等人的资金是与这两家公司合作做公司、企业的增资、注资生意，到时由杜某某的管帐人厉某出面接待。于是在2010年7月12日谢某、杨某夫妇赶到杭州时，先由厉某简单介绍资金运作情况后，再由厉某带谢某、杨某夫妇到位于杭州市下城区的杭州某某会计师事务所、杭州某某财务咨询有限公司，经与该公司负责人随便聊聊之后便离开该公司前往杭州A公司，在该公司待了几分钟后离开。之后，谢某、杨某对资金的安全不设防线，汇给杜某某的资金量也开始增加。而杜某某、魏某则继续按上述方法玩着资金游戏。到了2010年11月23日魏某资金链断裂并告诉杜其已没有资金汇还给杜了。在这样的情况下杜某某不但不把真实情况告诉谢某、杨某夫妇反而和往常一样继续接收二人资金，除像资金链没问题一样地汇给谢、杨外，从中截下约3550万元人民币，并经与其妻钱某商量将此笔资金全部用于归还其个人的其他私人借款，其中包括钱某放在杜某某处用于赢利息的1449万元。公安机关依上述事实认为杜某某的行为已经涉嫌构成诈骗罪，报送某县检察院审查起诉，县检察院报送市检察院审查起诉。
在接受委托后，承办律师认真查阅了案卷材料，多次会见杜某某，听取其辩解，认为杜某某在主观上没有非法占有的故意，客观上杜某某本人也是受害人，并未占有谢某、杨某等人的资金，资金均是到了魏某的手上，根据主客观相统一的原则，杜某某不构成诈骗罪。在审查起诉阶段，辩护人形成了书面的辩护意见递交给检察院，经过两次退回补充侦查后，公诉机关改变起诉意见书认定的诈骗罪罪名，以非法吸收公众存款罪提起公诉，人民法院以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑八年。
二、辩护意见：
依诈骗罪的构成要件，行为人主观上必须要有非法占有他人财物的目的，客观上必须实施了虚构事实，隐瞒真相的诈骗行为，二者缺一不可。结合本案，杜某某是否构成诈骗罪的关键即是依据在案证据判断其有无实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，主观上有无非法占有他人财物的目的。
（一）杜某某没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为
在案证据显示，杜某某自始至终坚信魏某是通过他人真实从事公司注资、增资生意的，因此其对谢某也称其系与他人合伙做企业增资、注资生意，杜某某并未对谢某故意隐瞒真相，谢某在明知杜某某系与他人合伙做企业注资、增资生意而自愿交付财物，不存在诈骗行为和被骗结果。
1.谢某明知杜某某将资金交给魏某由魏帮杜操作业务
根据谢某的在案笔录，其称在借资之始，杜某某便与其讲明系用于做企业注资、增资生意；在2010年7月，杜某某与谢某在义乌碰面时，杜明确告知谢系魏某帮其跑业务；到2010年12月6日，杜又明确告知谢其巨额资金被魏某骗走。谢某的陈述与杜某某的辩解相吻合。因此，谢某自始至终均明知杜某某并非亲自从事企业注资、增资业务，其知晓资金系交由魏某从事具体业务，杜某某并未故意隐瞒真相。
2.杜某某指示厉某接待谢某到杭州二家公司“考察”并非诈骗
诈骗罪中规定的“诈骗”行为并非只要有“隐瞒真相、虚构事实”行为即可构成，而是必须达到致使财物所有人产生错误认识“自愿”交付财物的程度。财物所有人的错误认识必须是与真实情况性质不同，程度有别。例如，行为人为说明自己具有还款能力而谎称其有价值100万元的汽车，但实际上其有价值100万元的珠宝，在此种情况之下，即便行为人称自己拥有100万元的汽车与实际情况不符，但并不影响财物所有人对行为人履约能力的判断，因为其确实拥有价值100万元的其他资产，因此，便不属于刑法意义上的“诈骗”行为。对谢某而言，影响其作出正确判断的关键事实是杜某某到底有无从事企业注资、增资业务，而非该业务在何处具体有何人办理。
（1）杜某某在何处从事企业注资、增资业务不影响谢某对资金安全的判断
本案中，杜某某坚信魏某系真实从事企业注资、增资业务，故其对谢某坚称其系从事该种业务。谢某提出实地考察相关业务的开展情况，杜某某因不愿被谢某知晓其通过魏某操作赚取利息差而没有据实告知业务系在武汉开展。对谢某来讲，杜某某是否“诈骗”的主要判断标准是是否从事企业注资、增资业务，而非业务在何处开展。由于杜某某坚信谢某的资金系被用于从事企业注资、增资业务，所以，即便其隐瞒了具体从事该项业务的地点和单位，也并不构成刑法上的“诈骗”。
（2）杜某某安排谢某参观的两家企业所从事的业务与魏某所称的业务开展方式相同
魏某对杜某某称其是通过刘某的公司从事企业注资，增资业务操作模式与杭州某会计师事务所、杭州某财务咨询有限公司相同，而且，杜某某曾经通过该公司办理过相关业务。所以，对谢某来讲，其参观该企业所了解的操作流程与杜某某确信的魏某所采用的操作流程一致，谢某了解到的资金运作方式与杜某某告知的方式是完全相同的，并未受骗。
3.杜某某向谢某隐瞒在2010年11月23日后不再借款给魏某的事实，不是诈骗
2010年11月23日后，魏某出现违约情况，未按照约定如数归还借款本息，魏承诺在12月中旬会如数归还，要求杜某某继续支付借款利息。杜信以为真， 11月24日、25日，魏仅归还杜2810.3万元，而杜贴钱归还谢3450万元，继续自己贴钱支付谢某等人利息。到12月26日，杜某某感觉自己被魏某诈骗后立即告知了谢某，从其一系列行为看，其并无骗取张财物的行为和目的。
（二）杜某某没有非法占有谢某财物的故意
1.杜某某没有非法占有谢某财物的事实
从本案的事实来看，杜某某从谢某等人处筹得资金悉数交给魏某，杜某某从未截留资金私自占有。根据证人厉某的证言，谢某自2009年6月始至案发止共借给杜某某18550万，杜归还谢9500万，支付利息3419万元，尚有9050万元未能归还。杜某某共借给魏某23780万元，魏还回22805.615万元，尚有974万余元被魏截留。而根据谢某的陈述，杜某某最终欠其资金数额为9150万元，已支付利息2700余万元。根据杜某某的辩解，案发时，魏某尚有23700余万元的本金未能归还。可见，在案各证据间存在明显矛盾。杜某某、谢某、魏某之间的资金往来情况并未查实。从在案证据看，杜某某并未挥霍谢某的资金，并未进行奢侈消费，并未购置大宗商品，并未隐匿银行存款，2010年11月底之后归还谢的欠款也全部系从他人处借得。经过我们对厉某账本的核实并结合其他在案证据，自2009年6月至案发，谢某汇给杜某某的资金数额累计为169120万元，杜汇回给谢的资金总数为163291.48万元，少汇给谢5828.52万元；杜汇给魏的资金总数为365670万元，魏汇回的资金总数为364581.37万元，魏少汇回1088.63万元；杜汇给魏的其他来源的资金总额为196550万元，杜归还其他来源的资金本金202739.11万元，利息6189.11万元。因此可知，谢某“损失”的5828.52万元全部杜用于在整个“资金生意”中支付其他散户的本金和利息了，杜没有占有谢某的资金。
2.杜某某没有非法占有谢某财物的目的
司法实践中，认定行为人是否有非法占有他人财物的故意，有两种方法，一是用在案证据直接证明，二是用查明的事实进行司法推定。
（1）在案证据不能证明杜某某有非法占有谢某财物的目的
杜某某稳定辩解其本人一直相信魏某系真实在从事企业注资、增资生意，其主观上只有利用谢某的资金赚取利息差的目的而无直接非法占有谢财物的目的。在案其他证据也不能证明杜某某表达过非法占有谢某财物的想法。因此，无论是本案的直接证据还是间接证据，均不能证明杜某某主观上有非法占有谢某财物的目的。
（2）本案不存在据以推定杜某某具有非法占有谢某财物目的的事实
第一、杜某某具备还款能力
依杜某某和魏某之间的协议，其借给魏某的资金每万元日息50元，而杜从谢某处借来的资金每万元日息为20元，从其他人处借来的资金利息也均低于每万元日息50元。所以，如果魏某资金运转正常，杜某某是有利可赚的。厉某的证言和账本也证明，至案发，魏某已经支付给杜利息共计19735.615万元，仍有2亿多本金没有归还。如果魏某依约履行还款义务，杜某某完全有能力归还所欠谢某借款。
第二、杜某某有积极还款行为
在魏某明确告知资金链断裂，无法按时还款的情况下，杜某某将自己账户中的资金600余万元全部用于归还谢某，另从亲友处借得700余万元归还谢；两次亲赴武汉向魏某索债，索得50万元便立即归还张，陪同魏某到北京联系贷款事宜；在亲友的主持下与谢协商，同意用厂房、个人房产、店面折价抵债，积极履行还款义务，从未逃避债务。
第三、杜某某未挥霍借款
杜某某在2009年6月至今，未购车、未买房，穿着简朴、用品简单，无吸毒恶习，无赌博嗜好，谢某汇给其的资金当天汇进，当天汇出，没有截留，最后几笔借款被用于归还其他散户的本金利息，去向也十分明确，杜没有挥霍从谢处借来的资金。从我们统计的结果看，杜某某少汇给谢某的资金均是杜在自认为“资金生意”正常的情况下用于支付其他人的借款本金和利息，未私藏独占。
3.杜某某先行归还散户借款的做法并无不当
在案证据不足以证实杜某某在取得谢某11月29日的3450万元后未将该笔款项再次用于归还谢的借款而是用于归还其他小额借款，系诈骗行为，具有非法占有谢某财物的故意。
（1）杜某某系在有还款能力的情况下归还散户借款，非诈骗
杜某某辩称其之所以用谢某的借款归还小额借款是因为魏某承诺在2010年12月中旬会履行还款义务。杜某某轻信魏某的说法，采取先归还小额借款，只剩余谢某一人借款的策略。而且，杜某某经营公司多年，年年营利，有不动产，即便是魏某未能如约履行还款义务，杜也有能力采用分批归还的方式逐步还清谢某的借款，如果不是因为谢某执意要求杜某某立即支付3000万元现金，双方即可达成和解协议。因此，在杜某某用谢某汇给其的钱归还其他散户的借款时，邓并非认为自己无还款能力，实非“明知无还款能力而故意诈骗”。
（2）杜某某归还钱某1400余万元借款，不属非法占为己有
杜某某将谢某出借的3450万元归还小额借款，其中有1400万元归还钱某，由于杜和钱某原系夫妻关系，因此侦查机关认定杜某某具有非法占有谢某资金的故意。但是，事实上，以钱某的名义借给杜某某的资金全部系钱某从他人处借得，并非钱某自有资金，该笔借款实质与其他小额借款无异。因此，杜某某虽然形式上将1400万归还钱某，实则系归还他人的小额债务，并未非法将谢某的资金据为己有。
3.杜某某与钱某协议离婚放弃财产不属“隐匿财产”
（1）协议离婚并分割财产不影响夫妻共同债务履行
杜某某虽然与钱某于2010年12月31日协议离婚，夫妻名下财产悉数归钱某所有，但对夫妻存续期间所欠的债务，双方均须履行归还义务。在案的杜某某、钱某辩解以及谢某等人的证言均证实在12月6日以后，杜某某和谢某经过多次协商，杜和钱某均同意用夫妻名下的厂房、店面等资产抵债，所以二人的分割财产的行为不损害谢某的利益。
（2）杜某某和钱某离婚的目的是方便钱某再组家庭、抚养子女
杜某某和钱某之所以离婚，一是因为二人夫妻关系多年来不甚融洽，已有隔阂。二是因为谢某已经明确表示要刑事控告杜某某，杜误以为借钱不还就可能坐牢，故选择离婚，方便钱某再寻归宿，抚养子女。
鉴上，杜某某与钱某的离婚行为目的不是逃避债务，而且是明确无法立即归还谢某的资金之后的行为，不应受刑法评价。
（三）本案应继续查证的重要事实
1.杜某某与谢某、魏某之间的资金往来情况
杜某某到底从谢某处借得多少资金，归还张多少，借给魏某多少资金，魏归还多少，这些帐目情况必须查明。作为辩护人，虽然我们对厉某记载的账本和本案的一些财务资料对上述资金往来情况进行了梳理，但由于厉某帐目记载并不科学，侦查机关未查实用于三方资金往来的所有账户信息，财务资料过于繁杂，统计数据只能反应大致情况。根据杜某某的辩解、魏某的供述以及谢某和厉某的证言，杜某某和谢某、魏某之间的资金往来均是通过银行汇款的形式进行的，因此，通过查账并进行会计审计完全可以查清楚涉案资金往来情况。在未查明上述资金往来情况的情况下，现有在案证据无法排除杜某某将谢某出借的款项全部交给魏某归还的款项全部用于归还谢及其他借款人借款的情况存在。
2.魏某的供述与在案证据不符，不合常理，须深入查证
（1）杜某某没必要通过魏某行骗
魏某辩称杜某某为了取得他人信任，获取资金，要求魏帮忙接收资金并及时连本带利汇回。魏某的该种说法不能成立。第一，如果杜某某故意诈骗，只须按时归还谢的借款本金和利息即可，根本不须费此周折，再将钱汇给魏。第二，事实上，杜某某并未告知谢某等人其系通过魏某操作相关业务，如果杜某某需要魏某“演戏”诈骗，那么这个“戏”演给谁看呢？第三，如果杜某某“演戏”给借款人看，那么何必要约定每万元每日50元的高息呢，难道怕别人不知道自己每一万元每日从中赚取30元的利息吗？第四，如果是“演戏”，魏某最终截留了900余万元据为己有，杜某某为请魏某演这场戏，代价未免太大了。
（2） 魏某的辩解与在案证据矛盾
魏某辩解其只是帮杜某某集资，并非是自己向杜借款。但是，证人厉某的证言证实2009年至2010年魏某多次带礼物到浙江看望杜某某并对杜讲正是因为有了杜的资金支持，其和刘总才赚到了钱。厉某的证言能够和杜某某的辩解相印证。证人郑某证言则证实，2010年年底，其陪钱某到北京与杜某某碰面后也见到了魏某，魏某承认欠杜某某钱并承诺会想办法把杜某某的钱还掉。因此，在案证据能够证实魏某确系向杜某某借款而非如魏所辩称的那样仅是帮杜某某集资。魏某多次辩称之所以没有将杜某某的钱交给刘总从事企业注资、增资生意是因为杜汇给魏的钱不足5000万，但谢某的证言则证实在2010年7月，其借给杜某某的钱已经高达6000万元，连同其他人借给杜的钱已经远超5000万元，魏的该辩解显然不能成立。
（3） 魏某的说法自相矛盾且不合常理
魏某2011年1月7日供称“他（杜某某）这样的利息太高，我受不了”，说明其是真实向杜借款；其在同月21日又供称“我只是听杜某某指挥，把他汇给我的资金再加上所谓的利息又重新汇还给杜某某，只是在帮杜的忙”，否认其向杜借款。显然前后矛盾。魏某供称其在武汉向他人借款500余万元是帮杜某某集资，那么理应其汇给杜的钱要多于杜汇给其的钱。后其又承认杜汇给其的钱多于其汇回给杜的钱，有1000万元左右被其非法占有。前后两种说法不一致。魏某一边称其认为杜某某还欠其200万元，一边又承认在杜某某追债的情况下，其又还给杜某某50万元。既认为杜某某欠其钱，又承认其欠杜钱，明显矛盾。魏某称其“帮助”杜某某集资后交给刘总做企业注资、增资的生意，其可从中得10％的利润，杜只拿每万元每日50元的利息，其的所谓10％利润应当由刘总支付，如果有此约定，其应当积极与刘总合作，事实上其承认根本没有将杜汇给其的钱交给刘总做相关生意，无法自圆其说。魏某一边称自己仅仅是受杜某某的指使配合进行相关的资金操作，一边又称自己也借了巨额资金投入杜设计的“资金游戏”，显然不合常理。魏某如果仅是受杜某某指使操作资金，没有利益可得，其根本无必要自己投入资金。而且在2010年12月份，魏某在明知杜某某无力归还谢某资金，杜的计划已经失败的情况下，仍然出资50万元给杜用于归还谢借款，魏难道愚蠢到自愿做这种赔本的买卖？
鉴上，在案证据能够证实魏某事先向杜某某提议从事企业注资、增资的生意，事中大肆挥霍从杜处借来的资金并向杜隐瞒了其没有从事相关资金生意的事实，事后多次推脱、不积极履行还款义务，既有虚构事实、隐瞒真相的行为，又有非法占有他人财物的事实。到案后，魏某的辩解不真实、不合理，显然隐瞒了重要事实，存在其诈骗杜某某致使杜无力偿还谢某债务的极大可能性。
综上所述，在案证据不足以证实杜某某主观上具有非法占有谢某财物的故意和客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，而且本案中也不存在杜某某非法占有谢财物的事实。本案尚存在杜某某因被魏某诈骗而无法归还谢某借款的合理可能。
三、心得体会：
（一）诈骗罪客观方面的认定
诈骗类犯罪客观方面的本质都可归结为“虚构事实、隐瞒真相”。“虚构事实”和“隐瞒真相”有时候是分开的，行为人只采用了其中一种，有时候则交融在一起，“虚构事实”就是为了“隐瞒真相”。一般情况下，诈骗罪存在这样一个逻辑结构：行为人的欺诈行为——被害人的错误认识——被害人“自愿”交付或者放弃财物——行为人取得财物——被害人遭受损失。这样的逻辑结构既是时间顺序，又是因果链条。行为人的欺诈行为（虚构事实、隐瞒真相）必须足以导致被害人产生错误认识才构成犯罪，否则行为人的欺诈行为不能被认定为诈骗罪中诈骗行为。本案中，杜某某带谢某、杨某到杭州的公司考察，使二人了解了资金流向后放心将大量资金交于杜某某，而实际上，杜某某并未对杭州的公司进行增资、注资，资金流向了魏某。因此，本案存在“虚构事实、隐瞒真相”的行为，但是是否属于诈骗罪的手段行为，达到了足以使被害人产生错误判断而交付财物的程度？辩护人认为，决定谢某是否愿意借钱给杜某某的根本条件是杜是否真实的在从事企业的增资、注资生意，而在何处从事企业注资、增资业务不影响谢某对资金安全的判断，不属于刑法上可以被认定为诈骗行为的“隐瞒真相”。谢某将资金交给杜某某的行为与杜某某虚构的事实之间不存在因果关系。
（二）对“非法占有的目的”的认定
在诈骗类案件中，对“非法占有的目的”的认定往往是案件争议的焦点。司法实践中对“非法占有的目的”的认定有两种途径：一是直接认定；二是司法推定。本案中杜某某供述，自己并没有想占有谢某等人的资金，而是认为魏某会将资金汇还给他。犯罪嫌疑人不承认自己具有非法占有的目的，无法直接认定其具有非法占有的目的，只能采用司法推定方法验证其主观方面的具体内容。司法推定需要有充分的查证属实的基础事实，符合司法逻辑，并且能排除合理怀疑。辩护人针对公安机关起诉意见书的办案思路，进行逐条反驳，认为控方证据无法排除合理怀疑。因此，根据已经查明的事实不能推定杜某某具有非法占有的目的。
（三）审查起诉阶段辩护人递交书面辩护意见的一般原则
有的律师认为，在审查起诉阶段递交书面的辩护意见，检察院会据此将案件退回公安机关补充侦查，将证据上存在的漏洞进一步完善，这往往使得辩护人很难再有新的突破，也不利于维护和保障当事人的诉讼权益。我们认为这样的观点有一定的道理，但也不尽然。本案中，辩护人在审查起诉阶段形成书面的辩护意见后，对是否将辩护意见递交给检察院，是粗略的提还是详细的提，是口头提还是书面提，也进行了一番斟酌。通过反向思维来判断，辩护人自问了一系列问题：如果检察机关拿到了律师的辩护意见，会从哪些方面继续调查取证？可能取到哪些证据？对当事人是有利还是不利？最后，辩护人认为检察机关作为司法机关理应是客观、公正的，本案即使补充侦查，也不会查出对当事人不利的材料，因为杜某某的辩解均是客观事实的，调查的越细致，对当事人越有利。因此，本案辩护人决定在审查起诉阶段递交详细的书面辩护意见，对事实证据进行了充分论证。公诉机关在退回公安补充侦查后认同了辩护人提出的杜某某不构成诈骗罪的辩护意见，改变罪名以非法吸收公众存款罪提起了公诉，使当事人的量刑起点大大降低，取得了较好的辩护效果。
