一审认定
2012年12月15日，因松阳县南城区块一期工程项目建设需要处理好征地范围内的坟墓迁葬事项，该项目建设指挥部特在“新松阳”报纸等媒体上公告了迁坟区域，告知坟墓户主或亲属将坟墓迁移至指定地点。松阳县古市镇东角垄村“赖姓”家族有一祖坟位于水南街道青龙村的“赖家坟山”上，此坟位于征地范围内。2013年1、2月份，东角垄村村干部两次组织赖氏族人前往“赖家坟山”迁移祖坟，并商议将挖掘出来的古物变卖之后用于修建赖氏祠堂。被告人赖某甲、赖某乙等四人与潘某某一并前往参与迁移祖坟，但两次均未挖到祖坟。之后的一天晚上，赖某甲、赖某丙、潘某某等人经商议后携带锄头、铲子、电瓶灯等工具前往“赖家坟山”盗挖古墓，赖某乙随后亦赶到“赖家坟山”参与盗挖古墓，当晚未挖到古物。几天后的一个晚上，赖某甲、赖某乙、赖某丙、潘某某经商议后再次携带工具前往“赖家坟山”盗挖古墓，并挖到一具古墓葬内的棺材。因无法撬开棺材板，潘某某打电话给其一朋友叶某某，让其带锯子到现场后将棺材锯开，但未发现有古物。之后潘某某等人在棺材的外面找到9件古物，并由潘某某负责销赃。
经浙江省文物局委托丽水市文物鉴定组鉴定，被盗掘古墓葬为宋代古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值。
一审认定赖某甲等人的行为构成盗掘古墓葬罪，各被告人被判处缓刑。
检察机关抗诉
因潘某某在本案一审判决后归案，司法机关起获涉案文物，经鉴定，部分文物系国家二级文物，部分文物系国家三级文物，应属盗掘古墓葬罪的“加重处罚情节”，应处十年以上有期徒刑。丽水市检察院以案件事实发生变化，原判适用法律错误为由提起抗诉，要求从重改判。丽水市中级人民法院指定松阳县人民法院再审。
核心辩护意见
第一部分：定性意见
一、赖某甲等人的行为不符合盗掘古墓葬罪的法定构成要件，不应定罪
（一）赖某甲等人是应人民政府的要求迁祖坟，实际上已经取得了人民政府的许可，不是“未经批准”的私自“盗掘”
《刑法》第三百二十八条规定的“盗掘古墓葬罪”的客观行为表现为“盗掘”，意为“未经主管部门批准私自挖掘古墓葬”。反言之，经有关部门批准的挖掘坟墓行为不能认定为“盗掘”。本案中，松阳县南城区块一期工程项目建设指挥部于2012年11月5日在《新松阳》报纸上刊登《坟墓迁移登记公告》，要求赖家山等地的坟墓管理者应当在11月12日至11月16日到指挥部迁坟组进行迁坟登记。在案的《南城区块一期工程项目建设指挥部坟墓迁移物资发放表》则证实东角垄村赖家后人指派赖某丁到指挥部进行了迁坟登记并领取了1400元的坟墓迁移补助金。同年12月15日，指挥部在《新松阳》报纸上再次刊登《坟墓迁移公告》，要求“赖家山”上的坟墓至迟于2015年12月31日前迁掉。可见，赖家山迁坟活动是政府组织的，赖某丁在进行迁坟登记时已经向指挥部工作人员说明所迁坟墓为清代先祖墓葬，系赖家祖坟（赖某丁不可能谎称是自己近亲属），指挥部依规做了登记并发放了补助金，显然是许可赖家后人的迁祖坟行为。东角垄村组织迁坟时已经领取了补助金（用于发红包和付餐费、制作墓碑费等）并公开进行，未受到任何阻挠和质疑。
赖某甲等人挖掘祖坟的行为正是发生在政府许可的迁祖坟期间，显然不是“盗掘”。
（二）赖某甲等人晚上私自去挖祖坟的行为未侵害盗掘古墓葬罪所保护的法益
“盗掘古墓葬罪”保护的法益是“古墓葬”的“历史、艺术、科学价值”。一个行为是否构成该罪，一方面是看挖掘行为是否直接导致古墓葬被毁损的后果，另一方面是看所挖掘的古墓葬是否具有“历史、艺术、科学价值”。
1.赖某甲等人晚上的挖掘方式与白天一致，不会因此造成坟墓更为严重的破坏
职业盗墓贼盗掘古墓葬的直接目的是盗取随葬文物，采用的盗掘方式往往破坏性较大，在盗取文物的同时会造成古墓葬严重损毁，因此要通过刑法的手段严厉打击。赖某甲等人既参加了村委组织的迁坟活动，又实施了晚上继续挖坟的行为。如果说，赖某甲等人晚上的挖掘行为比白天的迁坟行为破坏性更大，那么，可以认定其晚上的挖掘行为导致了古墓葬更为严重的损毁。事实上，东角垄村组织赖氏子孙到赖家山迁祖坟是政府同意的，也就是说赖家山的祖坟被挖掘的命运是无法避免的，不论是白天挖还是晚上挖，最终结果都是被挖。白天，赖家后人用锄头进行挖掘，晚上，赖某甲等人也是用锄头进行挖掘，方式一致。如果说白天的挖掘是合法的、方式得当的，不侵害盗掘古墓葬罪所保护的法益的，那么晚上的挖掘也不应视为更具破坏力的“盗掘”。所以，不能因为赖某甲等人晚上挖掘古墓葬而直接将该行为认定为可能侵害盗掘古墓葬罪所保护法益的犯罪行为。
2.赖某甲等人挖掘的坟墓已经被盗墓者严重毁损，当时已经不再具有“历史、艺术、科学价值”，不是盗掘古墓葬罪的适格“古墓葬”
盗掘古墓葬罪的犯罪对象是“具有历史、艺术、科学价值”的古墓葬，挖掘不具有相应价值的古墓葬不构成本罪。本案中，赖某甲等人挖出的坟墓已经被盗墓贼严重破坏，墓冢已毁，棺木上留有大盗洞，棺中尸骨无存。这样一座已经被严重损毁的墓葬是否还有“历史、艺术、科学价值”是值得探讨的。丽水市文物鉴定组对该墓葬鉴定的时间是2012年10月25日，距挖掘坟墓的时间已过去10个月，现场情况是“基本建设已开挖，地表遗迹无存”，只能凭借“原鉴定现场照片及调查记录”来鉴定，《调查记录》记载“墓葬表体为山土包砌，基本被破坏。整个墓穴被全部开挖，现场扰乱比较厉害，盗洞宽2.3米，深2.0米，长4米。由于盗洞渗水厉害，墓穴具体形制、其他遗迹无法勘查”，根据“现场收集的实物资料判断，被盗墓葬为宋代古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值”。可见，丽水市文物鉴定组根本没有从墓葬本身发现任何具有“历史、艺术、科学价值”的证据，仅是根据“一通墓志铭（残，被盗墓分子敲成若干碎块），一枚‘绍圣元宝’，品相较完整，若干被锯断的棺木残片、较多的松香残块遗留”便认定该坟墓 “具有一定的历史、艺术、科学价值”，太过武断。
换个角度看，如果该墓葬有“历史、艺术、科学价值”，松阳县文物保护部门理应在之前的排查登记时便做了登记并进行必要保护，而在征用该地块时更应当进行抢救性挖掘，甚至在发现被挖掘后也应当会同有关部门对现场进行补充挖掘，相关部门毫不作为，任由施工单位使用大型工程器械在现场进行施工，足见该墓葬没有“历史、艺术、科学价值”，不是盗掘古墓葬罪中的适格对象。
赖某甲等人挖掘这样的墓葬，不具备与盗掘古墓葬行为相当的社会危害性。
（三）赖某甲等人目的是挖自家祖坟，不具有盗掘古墓葬的主观故意
盗掘古墓葬行为人主观上明知自己的盗掘行为会造成他人的古墓葬破坏而希望这一结果发生，直接目的是盗取古墓葬中的文物。赖某甲等人夜间上山挖坟是基于复合目的，迁坟是首要追求，寻找随葬品是附随目的，这是明显区别于盗墓行为人的。如果没有迁坟的事由，赖某甲等人是不可能到赖家山去挖坟的；如果明知是别人家的祖坟，赖某甲等人也是不可能去挖的。因此，赖某甲等人不具有盗掘古墓葬罪的主观故意。
需要澄清的事实是，挖出文物和用泥土充当先祖尸骨进行迁坟到底哪个行为在先？如果挖出文物在前，则说明赖某甲等人在挖坟时的主要目的是寻找先祖尸骨，总体上是迁坟行为；如果迁坟在先，赖某甲等人在迁坟后仍然在夜晚上山挖坟，其主要目的可能转化为挖得文物。
根据在案证据，东角垄村白天组织人员进行挖掘时形成的坑洞较小，而在赖某甲等人进行两次夜间挖掘后形成了一个“3、4平方米、深2米”的大坑，迁坟的时候现场已经存在这样的大坑。第一，证人赖某戊、赖某庚和赖某壬均证明到祖坟所在地挖土放金罐中用于移坟时，现场已经有一个很大的深坑。赖某戊在笔录中称“我们几个人到了后我发现那块区域有一个很大的深坑，具体大小我讲不清了，我还说是不是有人去偷挖把祖先的坟给挖走了，之后我们几个人就挖了点土放进金罐”，迁到公墓中去了，“这次的时间大约距离第三次应该有十余天了”。赖某壬则在笔录中称“第三次去挖，发现已经挖了一个大坑”，“有两米多长，一米多宽”，“里面都是水”，“就装了一些泥土在金罐中，当做是我太太公的尸骨，由我迁葬到公墓里了”。可见，与本案无利害关系的证人能证实迁坟时现场已经有一个大坑，显然是已经被赖某甲等人两次夜间挖掘了。第二，部分被告人在卷供述存在矛盾，“先迁坟再挖出文物”的说法得不到其他证据印证。赖某甲供述中称“大家感觉挖不到古物了就准备第三天迁坟。因为棺材在我们这次挖之前就被挖了一个洞，里面都没有东西的，所以我们就取了坟里面的一点土，装在事前准备的金罐里，然后再迁到青山公墓了”。根据在案证据，挖到文物的当天才挖到了棺材，既然迁坟时已经挖出棺材，说明挖文物在先；赖某丙供述则证实“选在村委不安排第二天去迁坟的”当天夜里去挖坟，可见挖坟时并没有迁坟，如果迁了，村委肯定不会安排人去挖坟了，也就没有必要故意选择“第二天不迁坟的当天夜里”去挖坟；赖某己则称其在第二次夜里挖坟时不记得是否已经迁坟。所以，虽然赖某甲和赖某乙在笔录中有“迁坟后再挖出文物”的说法，但是，二人的笔录本身前后存在矛盾，“先挖出文物再迁坟”的说法已经得到在卷证人证言的印证，显然是事实。
鉴上，从法理上说，赖某甲等人的行为是经政府同意的迁坟，而不是未经许可的“盗掘古墓葬”；涉案的古墓葬并不具有“历史、艺术、科学价值”，挖掘这样的墓葬不可能侵害相应法益；赖某甲等人主观上自始至终认为是在挖自家祖坟，没有盗掘他人古墓的犯罪故意，不符合盗掘古墓葬罪的犯罪构成要件。
二、后世子孙挖掘先祖坟墓的行为被认定为盗掘古墓葬罪于理不合
本案五名被告人全部是赖氏子孙，他们自始至终认为到赖家山去挖的坟墓是赖氏祖坟。虽然国家没有明文规定坟墓所有权，理论界较为一致的看法是，坟墓中的埋藏物如果被鉴定为“文物”，归国家所有，一般物品归子孙所有，也就是说子孙后代对先祖坟墓中的物品是享有权利的，而且从乡规民俗上看，祖坟理所应当归后世子孙管理和处分。基于此，后世子孙挖掘祖坟的行为，如果挖到了文物，依法追缴即可，不应认定为犯罪。本案案发后，东角垄村全体村民（祖坟的所有利益相关人）签署《请愿书》，追认了赖某甲等人的挖坟行为，请求司法机关不追究赖某乙等赖氏子孙的刑事责任。从案件裁判的社会效果看，不认定赖某乙等人构成犯罪更适宜。
当然，公诉人可能会说，赖某甲等人挖的坟墓根本不是赖氏祖坟，是宋代古墓葬，其行为不能算作是后世子孙挖祖坟。该问题需要从两个层面进行分析论证。
第一，赖某甲等人挖到的坟墓到底是不是赖氏祖坟已无法查证，存在该坟墓就是赖家祖坟的可能性。辩护人注意到《鉴定意见》明确称赖某甲等人挖到的坟墓是宋代古墓葬。但是，为什么是宋代古墓葬，鉴定人并没有交代清楚。从《鉴定意见》的内容看，鉴定人是根据“现场收集的实物资料”判断墓葬是宋代的。所谓的“实物资料”有四：“一通墓志铭（残，被盗墓分子敲成若干碎块），一枚‘绍圣元宝’，品相较完整，若干被锯断的棺木残片、较多的松香残块”，其中，只有“绍圣元宝”承载着年代信息，其他物品非经科学检测无法判断年代，也就是说，鉴定人员极有可能是基于一枚北宋哲宗绍圣元年（1094年）铸造的钱币便确定了该墓葬为宋代墓葬，如果是这样，该鉴定就太过武断了。
更为重要的是，2013年3年18日的《现场勘验检查笔录》记载“棺木残片”位于“该地坑东南侧3米处的地面上”；2013年4月27日的《现场勘验检查笔录》中记载“地坑西南侧边上有一块青色的砖块，该砖块表面粘有一枚中间为方孔的圆形古钱币，钱币上带有‘绍元聖宝’字样”，“地坑底部中间位置发现一块带有字迹的石块”，这些“实物”均不是赖某甲等人挖掘的墓葬之中的物品。其一，现场勘查是在挖掘坟墓三个月、四个月之后，现场未经有效保护，不能真实反映挖掘时状况；其二，“涂有红色物体的木屑”和“绍圣元宝”均不在地坑里，而是在地坑外，无法确定就是赖某甲等人所挖坟墓中的物品。因为，周边坟墓众多，在迁坟时遗落“涂有红色物体的木屑”和“绍圣元宝”古钱币不足为奇；其三，两次现场勘查均未提及“松香残块”，《鉴定意见》所附《调查记录》中所述及的“较多的松香残块遗留”从何说起呢？其四，地坑中的带字石块没有经过鉴定，不知记载何内容，是何年代形成，而且存在他人随意丢入地坑中的可能性，不具有证据能力。很明显，《鉴定意见》所依据的“现场实物资料”根本与赖某甲所挖掘的坟墓无关，鉴定人据此作出鉴定意见，必然错误。
辩护人也注意到，在泮某某到案后，司法机关起获涉案文物并委托浙江省文物鉴定委员会进行了鉴定，均鉴定为南宋文物，似乎可以据此认定涉案古墓葬为南宋墓葬。但是，辩护人认为墓中发现宋代随葬品只能证明该坟墓是在宋代之后建成和使用，不足以证实必然是宋代坟墓，还存在其他宋朝以后朝代的人员死后将宋代器物作为随葬品的可能性。所以，即便是参照司法机关后起获的“赃物”，在卷的《鉴定意见》结论仍然不可靠，不能作为定案依据。
还有一个反证。据赖氏族谱记载，赖某某官至绍兴府捕头，家境殷实，享年百岁，下葬时场面宏大，其坟墓据东角垄村的老人回忆，有十三级台阶，五面石碑，规模不小。如果按照公诉人的判断，涉案墓葬是宋代墓葬，那么在城南区块施工过程中怎么就没有挖出赖某某坟墓呢？所以，存在赖某某下葬时随葬了一些宋代物品，赖某甲等人挖出的坟墓就是赖某某坟墓的可能性。
第二，即便坟墓事实上是宋代坟墓，按照“主客观一致”的定罪原则，仍然不能据此认定赖某甲等人盗掘古墓葬罪成立。刑事归责必须遵循“主客观相一致”原则，行为人客观上实施了危害社会的行为，主观上也必须认识到其行为的性质并具备相应罪过。本案中，赖某甲等人一直认为所挖掘的就是自家祖坟，不可能认识到其挖掘的坟墓是别家古墓葬。其一，其是根据族谱上记载的地址并经见过祖坟的长者确认的地点进行挖掘的；其二，“赖家山”系因赖家先祖葬在此处而得名，其不知该山上还有其他古墓；其三，挖掘地点没有可以判断墓主人身份的物品，不可能发现挖错。所以，赖某甲等人一直认为所挖的就是自家祖坟，没有盗掘其他古墓葬的故意。在这种情况下，即便事实上被挖掘的坟墓是宋代墓葬，在追究赖某甲等人责任时也只能按照各人的主观认识，认定为“赖家祖坟”。
鉴上，从情理上说，后代子孙挖掘非经文物保护单位确定为文保单位的自家祖坟的行为符合乡规民俗，不应定罪。
第二部分：量刑意见
《刑事诉讼法解释》第二百三十一条的规定，对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》（2015年）第三十五条 辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。根据上述规定，为保证辩护的充分性，如果合议庭未采纳辩护人的定性意见，在对赖某乙确定刑罚时望请考虑如下减轻、从轻情节。
一、赖某乙在共同挖掘坟墓过程中起次要作用，应当减轻处罚
从起意过程上看，赖某乙没有参与私下晚上去挖坟的商议，其是被其他同案犯打电话教唆到赖家坟山的，显然不是起意者；从组织实施上看，赖某甲等人不具备查找坟墓的专业知识、技能和经验，整个挖掘过程是泮某某主导，其带了专业的查找工具（很长的钢筋样工具）；其通知叶某某带来专业的汽油锯；其率先进入棺材寻找文物；其最先摸到文物，在整个挖掘坟墓过程中起主要作用；从利益分配上看，在挖掘坟墓后至案发的近半年时间里，涉案的9件文物全部归泮某某保管，其他各人在如此长的时间里对此事不闻不问，相当于利益全归泮一人享有；从区分主从犯条件上看，赖某甲等人在2013年11月被判处刑罚时，主犯泮某某和同案犯叶某某未到案，证明各人地位、作用的证据稍显不足，因此，当时未区分主从犯。如今，七名被告人悉数到案，区分主从犯条件已经成就，应当予以依法区分。从量刑均衡上看，赖某乙等人在落实政府的迁坟政策过程中挖掘自家祖坟的行为社会危害性有限，原一审判决各被告人三年有期徒刑缓期执行并处罚金已经较重，足以起到震慑、预防犯罪效果。丽水市人民检察院抗诉后，如果按照抗诉意见对赖某乙等人判处十年以上有期徒刑则属量刑畸重，会明显导致罪刑失衡，依法区分主从犯才能保证罚当其罪。
鉴上，综合在案证据，泮某某在共同犯罪中起主要作用，赖某乙等人起次要作用，系从犯，应当依法减轻处罚。
二、涉案文物全部追回，未造成文物毁损的严重后果
案发后，赖某甲等人均如实陈述文物保存在泮某某处，因泮未到案而未能及时起获。泮某某到案后，公安机关从泮妻子雷某某处依法扣押了涉案文物，与挖掘出土时的样子一致，未遭损坏。据了解，赖家山现如今已经被夷为平地，盖成了学校，如果赖某甲等人不去挖掘祖坟，这批文物势必被挖掘机捣毁。所以，单纯从保护文物的角度看，正是因为他们的挖掘行为才使得该批文物被较好的保存下来，客观上是有益于社会的，在量刑时对该实际效果应当予以考虑。
重审结果
松阳县人民法院经审理后认定赖某甲等人构成盗掘古墓葬犯罪但具有从犯情节，予以减轻处罚并适用缓刑。
心得体会
由于该案在一审后各被告人并未提起上诉，所以表面上看检察机关以案件事实发生变化为由提起抗诉，争议焦点仅限于抗诉理由能否成立。如果按照该思路辩护，该案不可能有任何辩护效果。因此，辩护人在认真分析了案件证据后提出了以“无罪辩护”促从轻结果的辩护方案，提出了本案不构成犯罪的明确定性观点，同时又依据司法解释的规定提出了构成从犯的量刑意见，给了司法机关妥善处理本案的理由和空间，最终取得了较好的辩护效果。
