周立波：2021年辩护的四个有意义的刑事案件

作为律师以来，我的首要职责就是尽最大努力维护我当事人的合法权益。除此之外，作为一名法律人，维护法律的正确实施，维护社会的公平正义也是我的追求，我的信仰。

2021年，总共辩护了8个案件，都取得了不错的效果。其中已经有明显效果的是6个，2个还未出结果。按时间先后顺序：一是蒋某某故意伤害案，不起诉；二是徐某网络开设赌场案，拆案退回公安；三是刘某盗窃游戏币案，3年以上改为1年3个月；四是郭某非法吸收公众存款，拆案不起诉；五是郑某破坏计算机信息系统案，改变罪名为侵犯著作权罪，从5年以上到缓刑建议；六是柳某提供侵入计算机信息系统工具案，从4年6个月到缓刑；七是农某某非法经营案，因定性争议较大，法院迟迟无法开庭；八是邢某某提供侵入计算机信息系统工具案，因定性争议较大，公安迟迟无法移诉。其中六七八都可以归为一类案件，也就是“翻墙软件案”。另外，还指导帮助了一个“翻墙软件案”，当事人是一个警察，最后是无罪不起诉。

这些结果的取得，不是我一个人的作用，如果要找原因，最终都可以归结为一点，那就是人间道义。这里首先要感谢当事人对我的信任，其次要感谢那些维护人间道义的司法工作人员，再次也要感谢所有启发和帮助过我的师友同事。年末之际，我选取四个有较大理论和实践意义的案件，也即：

与诸位分享，也算是我辩护生涯的点滴记录。详述如下：

2017年至2020年期间，柳某在网络平台租用位于美国、日本、韩国等地的境外服务器和国内服务器累计70余台。通过在这些服务器上安装shadowsock-R（SSR）代理程序，用户可以“翻墙”连接访问境外网络。同时，柳某设立网站用于提供SSR软件和维护服务，并按不同套餐收取费用，累计出售4万余次，销售金额260万余元。

公安机关一开始对柳某以提供侵入计算机信息系统工具罪立案侦查，介入辩护后，以非法经营罪移送审查起诉。审查起诉阶段，检察院一退两延后，仍以非法经营罪起诉。法院阶段，第一次开庭审理后，法院迟迟判不下来，最后逐级呈报最高院处理。后被高院打回，检察院变更为原来的提供侵入计算机信息系统工具罪另行起诉，量刑建议4年6个月。第二次开庭后，法院最后作出缓刑判决，判三缓四。这就是柳某提供侵入计算机信息系统工具案的诉讼过程与结果，也就是“翻墙软件案”。农某某和邢某某都是类似案情。

“翻墙软件案”最大的争议在于罪与非罪，也即为他人提供翻墙软件和服务的行为能否认定为犯罪？

目前在司法实践中已经有多起有罪判例，定过三个不同的罪名：提供侵入计算机信息系统工具罪、非法经营罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪。因拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成需要具备“拒不改正”的情节和要件，很多案件都没有，因此实践中认定的最多的是前两个罪名。

认为构成提供侵入计算机信息系统工具罪的定罪逻辑为：行为人提供翻墙软件，该软件具有避开国家防火墙，帮助境内计算机与境外服务器直接连接并进行数据传输的功能，能访问国内IP不能访问的境外网站，属于提供一种具有避开计算机信息系统安全保护措施，未经授权获取计算机信息系统数据功能的软件，由此构成刑法第285条第3款的提供侵入计算机信息系统工具罪。

认为构成非法经营罪的定罪逻辑为：1、供翻墙软件和服务的行为属于提供跨境网络接入服务，该服务属于互联网接入服务业务，属于增值电信业务；2、从事增值电信业务需要取得增值电信业务经营许可证，没有取得许可证而擅自提供属于违反国家规定，扰乱了电信业务市场秩序；3、非法经营数额5万元以上，属于情节严重、社会危害性大，由此构成刑法第225条的非法经营罪。

上述的这些构罪理由看起来很有道理，但是否真的构成这些犯罪呢？

自2018年办理第一起"翻墙软件案"以来，我对翻墙软件的运行原理和法律适用问题做了全面研究，最后得出的结论是：根据目前的刑法，这类行为不符合任何犯罪的构成要件，根据罪刑法定的基本原则，不构成犯罪，只涉嫌行政违法。

具体理由在“北大法律信息网”、“刑事法评论”等平台发布的《为他人提供翻墙软件行为的法律定性》一文中进行了详细阐述。这里简要概述如下：

第一，通过对翻墙软件运行原理和过程的研究，可以发现翻墙软件属于一种信息数据通讯工具，具有避开或突破国家防火墙的功能，但并没有侵入、控制计算机信息系统和获取计算机信息系统数据的功能，由此，不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

第二，为他人提供翻墙软件并收取费用的行为，不属于司法解释明确规定的非法经营行为类型，不属于非法经营电信业务，不是可以合法经营的市场业务，认定为非法经营罪不符合本罪的立法原意，因此也不构成非法经营罪。

第三，为他人提供翻墙软件和使用翻墙软件的行为一样，在本质上都属于违反网络审查秩序的行为。由于我国目前网络审查的合法性和正当性并不明确，法律也没有明确将网络审查秩序上升为刑法保护的法益，同时违反网络审查秩序的行为在客观上也并不一定具有社会危害性，因此，不应将此类行为认定为犯罪。

“翻墙软件案”辩护的难点，既在于事实认定，也在于法律适用。在辩护的过程中，发现很多司法工作人员对翻墙软件是什么、怎么运行的等问题并不清楚，导致对事实认定的错误。如在柳某案中公安机关将SSR翻墙软件错认为是VPN翻墙软件，检察院将翻墙软件错认为具有侵入计算机信息系统、控制计算机信息系统的功能等。在法律适用上，对提供侵入计算机信息系统工具罪中的“专门用于侵入计算机信息系统的工具”，非法经营罪“兜底条款”的适用规则及所要保护的法益，很多司法机关也存在理解和认识上的偏差，导致法律适用的错误。有些甚至在基本的法律理念上都存在错误，如认为有危害性就可以定罪，认为扰乱社会秩序了就应该定罪，等等。

如何在沟通辩护中让司法机关采纳辩护意见是一大难点。在柳某案中，尽管做了最大努力进行辩护，并且检察院指控的事实和法律最后都发现存在很大问题，但法院还是认定为犯罪。判决书中，没有对辩护意见作任何回应，定罪的理由就是为维护公共秩序。这样的判决令人无奈和遗憾，尽管在量刑上从检察院建议的4年6个月降为了缓刑。

当然，也有一些司法机关顶住压力，坚守了法律底线，对“翻墙软件案”作出无罪处理。如18年办理的郝某某提供VPN翻墙软件涉非法经营案，检察院两退两延后，最后作出无罪不起诉决定。上述福建警察提供SSR翻墙软件涉提供侵入计算机信息系统工具案，最后也是无罪不起诉，等等。

那么，对“翻墙软件案”到底该如何定性？

在柳某案中，面对目前司法实践中已经存在的巨大争议，我曾建议法院层报最高院来处理。当地法院采纳意见后也层报了，遗憾的是最后没到最高院就被打回来了，只是明确了不能认定为非法经营罪。由此，丧失了一次权威的评定意见。但据相关信息的了解，两高等国家有关部门对“翻墙软件案”在实践中的司法和立法问题已经引起相当关注。

例如，国家网信办最近发布的《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》对涉“翻墙软件”行为做了规定。其第41条规定：“国家建立数据跨境安全网关，对来源于中华人民共和国境外、法律和行政法规禁止发布或者传输的信息予以阻断传播。任何个人和组织不得提供用于穿透、绕过数据跨境安全网关的程序、工具、线路等，不得为穿透、绕过数据跨境安全网关提供互联网接入、服务器托管、技术支持、传播推广、支付结算、应用下载等服务。

意见发布后，我也专门写了一篇文章《。认为：《条例》第41条将之前一直没有公开确认的国家防火墙首次在法律上进行了明确，并且将其合法化、公开化，其影响重大。这也意味着，之后对有关“翻墙软件”类案件的处理有了明确的法律依据。该条例对提供“翻墙”软件和为“翻墙”提供服务的行为作出的禁止性规定，是在法律中第一次针对这类行为作出的专门性规定。从刑事角度而言，这意味着，目前的有关法律和刑法并没有将提供“翻墙”软件和服务的行为规定为犯罪行为。由此，根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则，对目前提供“翻墙”软件和服务的行为不应该作为犯罪处理，否则就是不教而诛。

并且， 为更进一步深入研究“翻墙软件案”的定性问题，我也跟浙江省高院合作申报了今年最高院司法案例研究课题《制售“翻墙软件”类案件法律适用问题研究》，并获得了立项，以期为“翻墙软件案”的司法定性和立法规制提供参考。

“翻墙软件案”的辩护和研究，让我深刻体会到理论与实践的巨大鸿沟、若隐若现的法外因素、刑诉列车的回头之难，以及对新型违法犯罪行为的规制困境。司法是社会的良心，作为法律人，无论如何，无论什么案件，当进入诉讼程序后，应该以事实为依据，以法律准绳，坚守罪刑法定，做出公正处理，让人民群众在每一个案件中都感受到公平正义。这是法治，也是司法中的最大政治。

另外，在“翻墙软件案”辩护过程中，对帮助过我的师友同事表示感谢。特别是北大的陈兴良、江溯、车浩教授，不仅对案件的定性提供了宝贵意见，也将我撰写的《为他人提供翻墙软件行为的法律定性》一文在“刑事法评论”、“北大法律信息网”“刑事法判解”等网络平台和纸质刊物进行推荐刊发。也感谢华东政法大学的刘宪权教授、卢勤忠教授，清华大学的劳东燕教授，同济大学的皮勇教授，东南大学的欧阳本祺教授，浙江大学的高艳东副教授，阿里巴巴的连斌总监，以及最高人民法院的喻海松处长、上海市人民检察院吴菊萍检察官对“翻墙软件案”法律适用问题提供的宝贵意见。也感谢浙江大学求是高等研究院的郑能干教授，杭州电子科技大学的吴国华教授，中科院广州电子科技研究所的江志伟高级工程师，公安部第三研究所的张晓女士对“翻墙软件”的运行原理等技术问题提供的宝贵意见。也感谢浙江省刑法学研究会，在2021年召开的年会中让我有机会对“翻墙软件案”的理解与认定问题作主题分享。此外，也感谢当事人提供的资料和信息。最后，感谢我的同事宋鹏飞、王勇在辩护过程中的辛苦付出。

“翻墙软件案”的辩护和研究远没有结束，但我将尽我最大的努力让它朝着正确的方向前进。

2020年6月至12月，郑某从陈某等人那里购买日本任天堂switch游戏机破解芯片，又从闲鱼等平台购买二手的switch游戏机。郑某将破解的Switch芯片焊接入switch游戏机后进行销售，获利50余万元。本案陈某就是以破解任天堂Switch而闻名的国际电玩黑客组织Team Xecuter在中国的最大代理。此前，美国司法部公布TX团队的核心成员已经被逮捕并起诉，陈某也受到美国刑事部门的通缉。这是一起跨国刑事案件，受到江苏当地司法机关的重视。

本案公安机关一开始对郑某等人以破坏计算机信息系统罪进行立案侦查，并移送审查起诉。如构罪，将面临5年以上的有期徒刑。在检察院阶段，介入辩护后，出具不构成破坏计算机信息系统罪仅涉嫌侵犯著作权的辩护意见。后基层检察院将案件移送到市检察院。市检一退一延后以侵犯著作权罪起诉。目前基于各方原因的考虑，当事人认罪认罚，检察院也出具缓刑建议。

游戏机破解案的最大争议在于：拆解游戏机并焊接入第三方芯片是否构成破坏计算机信息系统罪？

公安机关认为，游戏机被拆改焊接芯片后，可以运行SX OS第三方操作系统，该系统干扰了游戏机原本具有的商店功能、相册功能、反盗版功能，使设备操作流程、运行方式、应用程序产生了明显改变，属于破坏性工具，该行为涉嫌破坏计算机信息系统罪。但是否真的构成该罪呢？

在辩护过程中，我出具了不构成破坏计算机信息系统罪的辩护意见，主要理由在于：

一是对 Switch游戏机拆解焊接芯片的行为并不直接破坏他人（任天堂）的计算机信息系统。原因在于，Switch游戏机是单机游戏，买过来以后的拆解属于对自己财物的拆解，即使把它毁坏，仍属于对自己财物的处置，此时不侵害他人利益。

二是该拆改破解行为也不可能对任天堂正在运行的计算机信息系统进行干扰破坏，导致计算机信息系统功能不能正常运行。如前所述，安装破解芯片时并没有与任天堂游戏系统进行联网，只是对自己机器的拆改，不影响任天堂正在运行的系统。安装芯片后，事实上是在switch游戏机中安装了第三方操作系统，而原来的游戏操作系统仍可正常运行，并没有破坏游戏机原本具有的商店功能、相册功能等，所以也没有导致游戏机不能正常运行。如同在购买来的苹果电脑中安装了windows系统，而这并不属于破坏苹果公司计算机信息系统的行为。

三是拆改破解行为本质上属于避开著作权技术保护措施的行为，侵犯的是游戏公司的著作权，而不是其计算机信息系统的安全，不应构成破坏计算机信息系统罪。理由是，游戏机被拆改破解后，用户在购买该破解版游戏机使用时，可以选择不进入原版系统而直接进入破解的第三方系统并运行盗版游戏，由此，该破解行为避开了游戏公司为运行正版游戏设置的技术保护措施，事实上侵犯的是游戏公司著作权有关的权利，并不侵犯计算机信息系统安全法益。

游戏机破解案的辩护，再一次涉及到对破坏计算机信息系统罪构成要件的理解。我在2017年薛某某破坏计算机信息系统罪一案的辩护时曾对该罪的构成要件进行了深入研究，并在后来发表了《破坏计算机信息系统罪的司法实践分析与刑法规范调适》《网络口袋罪的司法限缩——评最高院第145号指导性案例》两篇文章。由于该罪在立法上的一些缺陷，在司法实践中容易导致对该罪所要保护的法益（客体）理解的不准确，导致机械认定，认为只要有删除、修改、增加数据、功能的一些客观行为，就直接认定为本罪，却忽视这些行为有没有导致计算机信息系统不能正常运行，有没有侵犯计算机信息系统的安全等法益。

除了其他构成要件外，每一个罪都有各自所保护的法益，认定为该罪需要看行为是否侵犯该法益。法益具有界定罪名性质的功能和指导刑法解释的功能。游戏机破解案也不例外，对其认定要看该拆改破解行为侵犯的是计算机信息系统的安全还是其他权益。就此而言，本案的行为并没有侵犯计算机信息系统的安全，不应该认定为破坏计算机信息系统罪。

任天堂游戏机破解案的辩护，在这里要特别感谢在美的张敏同学，受托搜寻了美国联邦检察官对 Team Xecuter 团队成员的起诉书全文，让我了解了美国对这个案件的指控方向和逻辑。

2020年2月至3月间，刘某在玩某网络技术有限公司开发的 “三国杀”游戏时，发现该游戏充值系统存在漏洞。通过发起一个较小金额的充值订单，用WPE抓包软件获取该订单信息后，发起一个较大金额的充值订单，再替换订单信息就可以充值成功较大金额的订单，而实际只支付较小金额的订单价格。刘某通过这种方式，获取了游戏公司价值11.6万元的游戏币。后将游戏币出售给他人，获利4.9万余元。此外，同案的曾某以同样方式获取149万余元的游戏币，出售后获利35万余元。

本案公安机关一开始以破坏计算机信息系统罪对刘某进行立案侦查。介入辩护后，以刘某不构成破坏计算机信息系统罪而只涉嫌诈骗罪类犯罪进行辩护。公安机关后改变罪名，但以盗窃罪移送审查起诉。检察院采纳诈骗罪的定性意见，但以游戏公司对游戏币的标价作为犯罪金额进行起诉，并提出认罪认罚可以建议判处3年有期徒刑（因游戏公司始终不予谅解）。当事人综合考虑后，放弃认罪认罚，决定走普通程序。法庭审理中，我重点对犯罪金额进行辩护。后法院判决刘某构成盗窃罪，采纳关于犯罪金额的辩护意见，由此刑期从3年以上变为1年3个月。

本案的争议较多，有破坏计算机信息系统罪、非法获取计算机信息数据罪（同案被告人提出）、盗窃罪、诈骗罪的定性之争，也有犯罪金额（虚拟游戏币价值）认定标准之争。特别是在庭审中，控辩双方对本案犯罪金额的认定做了激烈交锋。

检察机关认为，本案犯罪金额应以游戏公司对游戏币的标价作为认定标准，也即刘某的诈骗金额为11.6万元。最主要理由是：游戏公司的标价就是游戏币出售时的市场价，该价格清楚明确。用户要买游戏币都以标价进行购买，现在游戏币被非法获取，给游戏公司造成的损失就是11.6万。同时，刘某的销赃价不是犯罪金额，就如同盗窃了自行车后以一折价格销售，不能以销赃价认定犯罪金额。

对此，我专门发表了本案不能以游戏公司的标价而应以被告人的销赃价来认定犯罪金额的辩护意见。主要理由如下：

首先，游戏币具有特殊性，其本身价值有限，标价不能反映其真实价值，如以标价来认定其价值，既不公平也不合理。一是财物的真正价值在于社会必要劳动时间的投入，虚拟游戏币本身的价值有限，游戏公司对游戏币的标价并不能直接等同于这一虚拟财产的价值。二是游戏公司对游戏币本身的定价机制不完善，具有很强的随意性，游戏币的价值也没有获得市场的普遍认可。三是该公司游戏币价值不稳定，贬值空间大。

其次，由于虚拟财产的特殊性，其财产价值主要体现为附着价值，销赃价就是游戏玩家购买该游戏币的附着价值，并且也反映了该游戏币真实的市场价值，以销赃数额认定为犯罪金额最为合理。一是，虚拟游戏币事实上是电子数据，一种兑换工具，本身价值几乎为零，其价值体现在游戏玩家对其的认可，也即附着价值。二是销赃价基本就是游戏币真实价值的反应，以此为依据进行认定也最为合理。三是游戏公司的实际损失也没有标价所标的那么多。

再次，对游戏币的价值以销赃价格认定也是司法实践的普遍做法。总之，对侵财类犯罪应该进行打击，但同时也不能让受害人从他人的犯罪行为中获利；在对虚拟财产价值没有权威认定机制的情况下，应贯彻“存疑有利于被告人”的精神来进行认定。

在游戏币盗窃案的辩护过程中，涉及的很重要的一点就是游戏币这一虚拟财产的价值认定。目前在司法实践中，虚拟财产的价值认定较为混乱，有以游戏公司的标价、市场价、评估价、销赃价等不同的认定方法和标准，没有形成统一的价值认定机制。本案的辩护，通过对经济学的研究，使我对虚拟财产的价值、使用价值、价格等概念和内涵有了新的认识。由于虚拟财产与一般财物具有不同的特点，因此在价值的认定甚至案件的定性上应采用不同的标准。有鉴于此，我提出了对虚拟财产窃取类案件认定处理的新思路，也即：如果虚拟财产还处在相关系统的数据库中，还没有第一次转移销售，其属性就是电子数据，本身价值几乎为零，因此对其实施窃取行为，一般应认定为非法获取计算机信息系统数据罪；如果从数据库中窃取后进行转移销售，因他人的购买行为体现了对其价值的认可，由此在电子数据的属性上附着了财产属性，产生附着价值，对其窃取一般应以财产类犯罪进行认定，并且以销赃价认定为犯罪金额最为合理。至于认定为盗窃罪还是诈骗罪，应结合行为人的客观行为区分认定。

这一认定思路，在“三国杀”游戏币盗窃案中得到了法院的认可，以后是否可以作为一条处理虚拟财产窃取类案件的普遍思路，值得大家探讨。

2018年6月至2021年1月，鲍某（高度残疾，未到案）、李某等人通过在某网络赌博平台上注册账号并成为平台代理，在网络上组织招徕赌客进行赌博，并从中抽头获利。徐某是鲍某的贴身护工，照料鲍某的日常生活起居并帮鲍某打理相关事务。其中，应鲍某要求用自己的银行卡帮鲍某转账钱款（后查实是网络赌博钱款）数百次，金额数百万元。

公安机关以开设赌场罪对鲍某、李某等人进行立案侦查，徐某被认定为开设赌场的共犯。介入辩护后，提出徐某文化程度有限，并不知道鲍某在从事网络开设赌场，只是基于护理职责帮助鲍某处理相关事务，并没有开设赌场的共同犯意的辩护意见。后徐某被取保候审，但公安机关仍以开设赌场罪的共犯移送审查起诉。检察院阶段，提出徐某并不是在明知鲍某网络开设赌场的情况下帮其转钱，不构成开设赌场罪也不构成帮助信息网络犯罪活动罪的辩护意见。后检察院因证据不足对徐某进行拆案处理，退回公安机关，将李某等人起诉至法院。

本案最大的争议在于主观明知的认定，也即徐某是否在明知鲍某开设赌场的情况下帮其转钱？

公安机关认为徐某是在明知鲍某开设赌场的情况下帮助其转移非法所得。在在与公安机关的交流沟通中，承办民警始终认为徐某当了鲍某2年多的贴身护工，每天生活在一起，不可能不知道鲍某在干什么。从常识常理来讲，徐某即使不明确知道鲍某在网上开设赌场，也应该知道鲍某在从事与赌博有关的犯罪活动。此外，同案犯的相关证言、有更换聊天软件设置定期删除内容的表现、以及客观上有转钱的行为等证据也都指向徐某似乎是在明知的情况下帮助鲍某转移赃款。

实践中，主观“明知”的准确认定是个一直存在的难点。当前司法实践对主观明知的证明标准已变得非常低，且往往采用推定的规则。当然，相关司法解释规定允许行为人进行解释，如果确实有证据表明行为人被蒙骗，或者行为人能够作出合理解释的，则可以认定为不“明知”。但在有相当证据指向“明知”的情况下，认定为“不明知”的难度可想而知。

对本案徐某的辩护，我主要围绕是否“明知”进行展开。结合徐某的认知能力、具体行为、参与程度以及相关供述等主客观因素进行全面分析，最后得出：本案现有证据难以认定徐某是在明知鲍某等人网上开设赌场的情况下为其转移赃款，相反，有充分证据能证明徐某是受鲍某的蒙骗在无意中帮助鲍某转移了开设赌场的赃款的客观事实。

具体理由如下：

（一）徐某在给鲍某做护工期间，鲍某等人事实上还没有真正实施网络开设赌场行为，不可能知道还没有发生的开设赌场犯罪。

（二）徐某离开鲍某回老家工作后，事实上也不知道鲍某等人在从事网络开设赌场的行为。一是，鲍某等人在网络开设赌场时，徐某已辞职回自己老家，已不在鲍某身边，客观上已没有机会接触鲍某的网络开设赌场行为。二是，徐某没有参与任何与鲍某网络开设赌场直接相关的行为，客观上也很难了解鲍某等人在网络开设赌场的行为。三是，徐某的文化程度非常低，小学留级两年未毕业，对网络的认知能力非常有限，事实上也很难辨识鲍某等人的网络开设赌场行为。四是，本案也没有证据表明徐某在回老家工作后，鲍某等人告诉过徐某有关网络开设赌场的事。五是，从徐某本人的供述看，其从始至终都称自己不知道鲍某在开设赌场，要是知道，肯定不会帮其转钱去做违法犯罪的事。

（三）徐某离开鲍某后还继续帮鲍某转钱主要是基于之前的情谊和帮助朋友的考虑，而不是为转移开设赌场赃款而转钱。一是，徐某与鲍某不仅是雇员与雇主关系，也结下了朋友情谊。二是，徐某一直认为帮鲍某转钱是一个很正常的事，之前帮助鲍某转过，后面帮助鲍某转一下也没有什么问题。三是，徐某一直认为帮鲍某转的这些钱是正常的银行、微信转账打款，没有发现是违法犯罪的钱。四是，从银行交易流水等客观证据看，徐某（包括一般人）也难以看出转的钱是违法犯罪的钱款。五是，徐某没有因帮助鲍某转钱这件事，获取任何利益。

（四）本案现有证据不能直接推定徐某是在明知鲍某等人开设赌场的情况下帮其转移赃款。1.不可否认，徐某在客观上帮鲍某转移了网络开设赌场的违法所得，但只有客观转钱行为，并不能直接认定徐某实施了开设赌场罪的帮助行为。2.本案同案犯李某等人的证言一方面属于猜测性证言，另一方面其证言内容也不能证明徐某对开设赌场犯罪行为是明知的。3.徐某按照鲍某要求更换聊天软件并设置定期删除，也不能直接推定徐某明知鲍某在开设赌场，反而可以证明徐某并不明知。

综合全案来看，徐某帮助鲍某转钱的行为，在前期是出于护工的职责，在后期是出于帮助朋友的原因，都不是在明知鲍某等人开设赌场的情形下实施的帮助转移非法所得的犯罪行为。同时，徐某转钱的行为既没有获利，也没有在客观上造成严重的危害社会后果，理应不构成犯罪。

在与承办检察官多次沟通后，最后检察院认为本案证明徐某主观“明知”犯罪的证据不足，作出拆案处理，将案件退回公安，将其他嫌疑人起诉至法院。案件取得了阶段性效果。

在这网络开设赌场共犯案的辩护中，我深深感受到实践中主观“明知”认定标准的模糊，导致公说公有理、婆说婆有理，一方说不服另一方的现象。但通过对案件细节的把握，被误解事实的澄清，有逻辑有层次的全面分析，驳与立的结合，仍然有机会形成优势，推翻司法机关的“推定”，产生辩护效果。

以上四个案件是今年所办理的相对有较大理论和实践意义的案件，以飨读者。

凡是过往，皆为序章。作为律师，我将一直秉持为维护当事人的最大权益，维护法律的正确实施和社会的公平正义而努力。来年见。