承办律师：胡瑞江
导言
改革开放30多年来，中国的经济实现了快速腾飞，最为直观的感受就是各项建设工程的纷纷上马，很多城市都被形象的称为“大工地”。浙江是改革开放的前沿阵地，也是著名的建筑之乡，绍兴、东阳等地有多个全国知名的建筑企业，业务拓展到了全国各地。由于建筑行业属劳动密集型产业，需要大量的建筑工人，也是资金密集型产业，需要大量的资金投入，因此，很多建设工程上都存在“分包”和“转包”现象，而法定的“分包”和“转包”门槛很高，现实中的“分包”和“转包”大多是违法的，甚至很多工程也不是“分包”和“转包”的形式，而是借用资质的“挂靠”。“工程实务中的实际施工人往往是虽然有资质，但其等级较低不具有投标或承揽、施工资格的企业；多数情形下甚至是没有资质也没有企业主体，只是包工头带领的农民工所组建的临时施工队。”实践中，很多被挂靠企业对“实际施工人”缺乏有效的制约机制或者某些“实际施工人”契约意识淡薄，导致工程款被挪作他用，被挂靠企业被迫承担了付款责任，利益受损。对这些“实际施工人”违约挪用工程款或者挥霍工程款的行为应当如何规制？司法实践上并不统一，争议极大。有人主张被挂靠企业和“实际施工人”是平等的民事主体，挂靠协议也是双方平等协商后确定，在履约过程中产生纠纷，理应依照合同法的规定处理；也有人主张“实际施工人”是以被挂靠企业的名义组织施工，大多具有被挂靠企业“项目经理”身份，可以视作“本单位工作人员”，应当以挪用资金罪或者职务侵占罪追究刑事责任。笔者认为，“实际施工人”违约使用工程款的行为是在履行挂靠协议过程中的违约行为，不应构成犯罪。现将笔者在2010年参与办理的一起典型的“实际施工人”违约使用工程款被追究刑责的案件——东阳人何某某被控职务侵占案的相关情况梳理成文，提出拙见与诸君探讨。
一、案情概况
经熟人介绍，何某某挂靠浙江省东阳市第十建筑工程有限公司（以下简称“东阳十建”）与杭州瑞达实业投资公司（以下简称“杭州瑞达”）达成工程承包意向。2003年10月18日，东阳十建与杭州瑞达签订了“杭州纸业包装产业基地B区1#—7#、12#—14#厂房及地下车库”《建设工程施工合同》，项目经理为何某某。同年11月9日，东阳十建与何某某签订了该项目的《施工项目经营责任合同》及《安全生产责任书》，约定何某某自主经营、自负盈亏，按照收到工程款的固定比例支付给东阳十建“管理费”。工程于2003年11月6日开工，开工后，何某某自筹资金上百万元用于前期施工并自称该工程的项目经理。2004年1月8日始至6月30日，东阳十建先后收到杭州瑞达支付的工程进度款人民币750万元，何某某以支付工程模板、水泥、钢材款等名义，先后于2004年1月12日、7月2日三次从东阳十建领取转账支票3份，共计人民币276400元。何某某将该款先后于2004年1月12日、7月2日转汇杭州城北彩印包装厂，用于其私人购买城北彩印包装厂开发的房产（杭州市江干区丁桥镇笕丁支路15号2幢一单元402室）。2007年10月19日，何某某将房产经公证转让给其舅舅钱式军。
法院认为，何某某身为东阳十建的项目经理，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用超过三个月未还，数额巨大，构成挪用资金罪。
二、争议焦点评析
（一）主体之争：“实际施工人”是否被挂靠企业的工作人员
依法理通说，挪用资金罪和职务侵占罪的认定必须坚持“两个‘本’”，即“本”单位员工，侵吞、挪用“本”单位资金。何谓“本”单位员工？简言之，在本单位工作的人员即为本单位员工。实际施工人是建筑领域的一个特殊主体，但又不是法律法规中确定的法律主体。最高人民法院在《建设工程施工合同司法解释》中首次使用了“实际施工人”的概念，是为了与《合同法》中的“施工人”相区别而采用的表述方式。《解释》第四条涉及实际施工人概念的表述是“没有资质的实际施工人”，第二十五条将实际施工人与分包人、总承包人并列表述，第二十六条更将实际施工人作为与“转包人”、“违法分包人”相对应的对方当事人而为规定。根据《解释》，实际施工人应理解为转包和违法分包的承包人，即没有资质的而以有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。事实上，实际施工人往往在形式上具有“项目经理”身份，实质上又完全是独立自主的，能否视为被挂靠企业员工便存在争议。
笔者认为，判断一个人是否为某单位员工应当从实然层面考察，一是看用人单位和“员工”是否存在管理与被管理关系，即行政隶属关系；二是看用人单位与“员工”之间的权利义务约定，是否存在薪酬发放的事实。一般来说，劳动关系和聘任关系是用工关系的两个大类。
1.劳动关系
根据《劳动合同法》的规定，用人单位和劳动者之间自用工之日起即建立劳动关系并且应当订立书面劳动合同，而且用人单位应当建立职工名册备查。也就是说，用人单位与劳动者建立劳动关系必须有书面的劳动合同和职工名册。从本案的实际情况看，何某某和东阳十建从未签订过劳动合同；没有证据证实何某某被东阳十建录入职工名册；东阳十建从未为何某某交纳过社会保险金；东阳十建从未给何某某发放过工资。何某某与东阳十建之间不存在劳动关系。
《劳动合同法》还规定了一种特殊形式的劳动关系，即劳务派遣关系。本案中，何某某未与任何劳务派遣公司签订过劳动合同，其到东阳十建挂名“项目经理”也非受劳务派遣公司指派。
2.聘任关系
用人单位为了完成某项工作，可能聘任合适的人员，建立聘任关系。受聘担任某个职务，从事某项工作，亦可视为“本单位工作人员”。本案中，在形式上，何某某没有收到东阳十建的聘任文件，其辩解称在卷的聘任文件是东阳十建为了报案而伪造的，不具有真实性；在实质上，东阳十建从未支付何某某聘金。东阳十建如果是聘请何某某管理工程则须支付聘金，但是，从2003年工程动工兴建至竣工，东阳十建从未支付给何某某聘金；在合理性上，何某某没有工程管理经验，东阳十建不可能聘请其管理工程。显然何某某与东阳十建之间也不存在聘任关系。
有观点认为行为人在单位中的身份，诸如人事关系、劳动合同关系或者劳务关系等，都不影响定罪，因而正式职工之外的合同工、临时工甚至实习生及兼职人员，都可以成为本罪的主体。也有学者认为只有与本单位具有事实上的劳动合同关系或者人事关系的人员才能称作本单位的工作人员，他们与单位之间是行政上的隶属关系或者雇用关系。前一个观点虽然是对“本单位工作人员”的宽泛理解，但仍然前提是存在“人事关系、劳动关系或者劳务关系”。后一个观点系主流观点，即对“本单位工作人员”应当限定在一个合理范围，以避免刑罚打击面过大。笔者赞同后一种观点，而且住建部的相关规定也持相同意见。住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十一条规定“本单位人员，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员”。何某某显然不是东阳十建的“本单位人员”。
（二）客体之争：实际施工人是否对工程款享有所有权
挪用资金罪或者职务侵占罪侵犯的客体是用人单位的财产权（包括占有、使用、收益等权能的一项或多项）。实际施工人对工程款是否享有所有权便是判断其是否涉嫌上述二罪的关键。在本案中，若要确定涉案资金性质，必须要厘清何某某和东阳十建是内部承包关系还是“挂靠”关系。若是前者，工程款应归东阳十建所有；若是后者，何某某在特定情况下享有工程款的所有权。
1.内部承包关系
建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程所签订的承包施工合同为企业内部承包合同。何某某和东阳十建签订的《施工项目经营责任合同》不是建设工程内部承包合同。因为：第一，何某某不是东阳十建员工，不符合东阳十建工程内部承包人的主体要求；所谓内部承包必须是本单位人员，非本单位人员的“内部承包”实质是“工程挂靠”。第二，瑞达公司纸业包装基地B区一期工程并非由东阳十建联系、承接，东阳十建无权处分。
2.挂靠关系
在工程建设领域，常常存在“挂靠”现象，所谓“挂靠”是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的行为，简言之就是借资质。从本案实际情况看，何某某就是“挂靠”东阳十建承接了杭州瑞达纸业包装基地一期工程。第一，何某某先联系工程，再寻找挂靠单位。根据证人骆贤祥、周瑞奎、张传帮的证言以及何某某的辩解，何某某是在骆贤祥的介绍下与周瑞奎达成承接工程的合意，而后再联系东阳十建作为挂靠单位，以东阳十建的名义签订工程建设合同。杭州瑞达公司是把纸业包装基地一期工程交给何某某施工，而不论何某某挂靠哪家单位，何某某才是这个工程的真正承包人。第二，何某某没有建设工程建造资质，有借用他人资质的现实需要。何某某在承接杭州瑞达公司纸业包装基地一期工程前未从事过工程建设领域的工作，没有工程建造经验，未开办、经营建筑企业，其根本不具备承接建设工程的资质。第三，何某某以东阳十建的名义与杭州瑞达公司签协议是典型的“借资质”。何某某是先和杭州瑞达公司达成承包工程的意向，因为自己没有工程建设资质，所以才与东阳十建公司联系，何某某有工程，没资质，东阳十建有资质，没工程，双方一拍即合，何某某通过东阳十建与瑞达公司签订工程建设承包协议，目的就是借用东阳十建的资质。第四，本案有证据直接证实何某某就是“挂靠”东阳十建公司。何某某辩称自己是挂靠东阳十建公司，自己不是东阳十建的工作人员；证人张金忠、何德明、陈钦生、方美娟均称“何某某以东阳十建名义承接杭州瑞达纸业包装基地B区工程”。如果何某某就是东阳十建的人，何来“以东阳十建的名义”一说？证人张传帮更是明确地称“瑞达纸业包装基地B区一期工程是何某某来联系的，是通过招投标被何某某投去的，而不是说被东阳十建投去的。何某某是挂靠东阳十建公司的”。第五，何某某全权负责工程施工。首先，施工人员全部由何某某组织，东阳十建未提供任何人力、物力；其次，工程施工全程由何某某管理，东阳十建未派驻任何管理人员；再次，工程财务由何某某自主处理。第六，何某某负责解决工程建设中的资金缺口。杭州瑞达公司纸业包装基地一期项目工程造价为2630.7413万元，即便是到工程结顶完工瑞达公司也仅支付总工程款的60％，也就是说从工程施工到完工，工程施工人须垫资1000万多元。如此庞大的资金全部由何某某自行解决，东阳十建不提供资金支持。事实上，何某某为了做好这个工程，不仅投入了自己的全部积蓄，并且从骆贤祥处借款150万元，从钱式木处借款200多万元，从瑞达公司借款100多万元，截止工程完工时，共垫资500多万元。第七，何某某承担所有风险并享有工程收益。按照何某某和东阳十建签订的协议，何某某只须向东阳十建交纳工程款1.5％的“管理费”即算是履行了合同义务。东阳十建也仅能获取这部分“管理费”无权享有其他工程收益。同时，工程的亏损风险全部由何某某承担。即便如本案的情况发生，东阳十建帮何某某垫付了300多万元打桩款，但根据何某某和东阳十建签订的协议，东阳十建可以向何某某追偿，这部分打桩款最终还是要何某某承担的，东阳十建是不承担工程亏损的。
浙江省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》对“工程挂靠”和“实际施工人”的认定给出了明确标准：以建筑施工企业的分支机构、职工队或者项目部等形式对外开展经营活动，自筹资金、自行组织施工，与建筑施工企业之间没有产权联系，没有统一的财务管理，没有规范的人事任免、调动或聘用手续，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任的，就是典型的“实际施工人”与“被挂靠企业”的关系。何某某和东阳十建的关系就完全符合上述规定，系工程挂靠关系，而非内部承包关系，何某某系“实际施工人”。
实际施工人是建设工程的真正承建方，对工程款理应享有完全的、排他性的支配权，但同时，实际施工人是以被挂靠企业的名义组织施工，对工程款的使用直接关系到被挂靠企业的经营风险，应当受制于双方的挂靠协议约定。所以，在司法实践中，对实际施工人的合法权益的保障是有限度的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“ 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定把实际施工人直接向建设单位主张支付工程款的权利限制在“工程竣工验收合格”的情形下，但该条规定并未否定按照挂靠协议，实际施工人享有扣除挂靠费后的其余工程款的所有权。有学者将实际施工人对工程款的权利限缩在工程验收合格的情形下，显然是对最高院该司法解释的误读。
（三）客观方面之争：实际施工人垫资后因私使用工程款是否属于挪用资金性质
挪用资金罪的客观方面表现为挪用资金归个人使用，超过三个月未归还，或者从事营利活动，或者从事非法活动。公诉机关指控何某某构成挪用资金罪系认定其符合第一种挪用资金情形。然而，从本案已经查明的事实看，公诉机关的指控是站不住脚的。
2004年1月12日，何某某从东阳十建账户领取二张转帐支票，金额分别为7万元和8万元，用于支付购房款。此后，何某某于2004年2月 6日向骆贤祥借款20万元，骆通过杭州海立服饰有限公司直接汇款至东阳十建杭州分公司账户；同年3月23日，何某某再次向骆贤祥提出借款请求，骆通过杭州青山湖度假酒店有限公司汇款50万至东阳十建杭州分公司账户；同年2月13日何某某通过银行借款50万元并从钱式木处借款19万元用于工程建设；同年3月20日，何某某向钱式木借款25万元用于工程建设。可见，何某某在“挪用”15万元之后，在三个月之内已经自筹资金164万元（仅是有证据证明的部分）投入工程建设中，其中有70万元是直接进入东阳十建的账户。
2004年7月2日，何某某从东阳十建账户领取一张转帐支票，金额为126400元，用于支付购房款。此后，在2004年7月11日，何某某向钱式木借款60万元用于工程建设。何某某在“挪用”后十日内即归还且数额远远大于他“挪用”的数额。
从另外一个角度看，何某某在“挪用”资金之前有大量的自筹资金用于工程建设中，在2004年1月12日之前，何某某单单从骆贤祥处即借得80万元用于工程建设，其中70万元是直接汇入东阳十建的账户中；而在2004年7月2日之前，何某某投入工程中的自筹资金已有几百万元，在此情况之下何某某从工程项目上中拿回来一部分自己的钱用于买房显然是不构成挪用资金罪的。
（四）社会危害性之争：社会危害性的评价应以刑事违法性为前提
有学者认为，实际施工人违约甚至恶意使用工程款，将经营风险转嫁给被挂靠企业，损害被挂靠企业的权益，具有较大的社会危害性，民事法律不足以规制该类行为，应当以刑事手段强力打击。笔者不认同该观点。一个行为是否构成犯罪，首要是考察该行为的刑事违法性，即是否符合犯罪构成，而不能绕开刑事违法性直接考察其社会危害性。实际施工人和被挂靠企业是平等的民事主体，二者之间的挂靠协议是基于意思自治原则订立的商事合同，在履行过程中产生纠纷也应当通过私法救济途径解决。诚然，有些实际施工人确实存在肆意挥霍工程款或者施工马虎，导致材料提供商起诉被挂靠企业或者工程验收不合格，给被挂靠企业造成重大经济损失，破坏了市场秩序。但是，造成该种情况的主要原因是被挂靠企业疏于对实际施工人的监督，产生的风险是其应当承受的经营风险，不能借用公权力（国家对犯罪的追诉权）来维护因其自身过错而丧失的权益。
结语
何某某案虽然最终被两级法院判决构成挪用资金罪，但案件中所涉及的相关法律问题的争论并没有停止，法院并没有给出令人信服的裁判理由。何某某本人对裁判结果表示不服，已经提出申诉，该案的裁判并未取得良好的社会效果。在当前的建筑市场上，虽然国家法律明确规定禁止违法分包和转包，但建筑市场较大的需求和有资质企业建设能力不足之间的矛盾还将长期存在，“实际施工人”这一尴尬的角色在建筑领域仍将发挥作用，其合法权益也应当给予保护，这一理念在司法实践中被普遍认可和遵循。实际施工人挪用工程款的情况几乎在每一个工程中都存在，如果一旦出现经营风险，被挂靠企业便要求追究实际施工人的刑事责任，那么无异于国家公权力为被挂靠企业站台，打破了民事主体间的平等地位，不利于建筑市场的有序发展。实际施工人和被挂靠企业的纠纷属合同纠纷范畴，都可以通过民事法律解决。刑法作为后盾法，应当保持其谦抑性。一个成熟的法治社会，一个法律体系完备的法治社会，一定也是《刑法》管的最少的社会。
