承办律师：胡瑞江 魏巍
一、一审的认定：
蒋某因贩卖毒品甲基苯丙胺7.8克，却被一审法院判处有期徒刑十五年。原来，一审判决认定蒋某在2014年12月至2015年1月期间，分七次从上家购买毒品甲基苯丙胺达84克。根据蒋某的供述及证人证言，蒋某在2014年11月至2015年1月期间，还有四次贩卖毒品给他人的事实，共计7.8克。根据2015年出台的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）的规定：“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节”，据此，一审判决认定蒋某贩卖毒品甲基苯丙胺84克，判处其有期徒刑十五年。
一审判决后，蒋某提出上诉，认为自己只是一个吸食者，将84克全部认定为贩卖是错误的。此外，本案的行为发生在《武汉会议纪要》之前，应当适用《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）的规定，按照被查获的数量来认定贩卖毒品的数量，而不是84克。
二、问题的焦点：
二审委托我所后，我们对案情进行了分析。从一审判决及上诉情况来看，本案的争议焦点主要集中在两点：
一是蒋某的毒品去向问题。蒋某的毒品去向非常重要，直接关系到量刑的轻重。如果能够证明其用于吸食的毒品数量，那么不管是适用《大连会议纪要》还是《武汉会议纪要》，都应该按照实际贩卖及查获的毒品数量予以认定，量刑有望大幅度减轻处罚。
二是会议纪要如何衔接的问题。《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》对有吸毒情节的贩毒人员在贩卖毒品数量的认定上有非常大的变化，也引起量刑的重大变化。对于发生在《大连会议纪要》之后，《武汉会议纪要》之前的贩毒行为，到底应该以购进的毒品数量来算，还是以贩卖及查获的数量来算，有不同的观点。按照最高人民法院的观点，应该以《武汉会议纪要》的规定来处理。但是，该观点显然有违“从旧兼从轻”的刑法适用原则。
三、思路的确定：
明确了本案的焦点后，如何确定辩护思路非常关键。根据经验，我们明确了 “以事实和证据为基础，以法理和情理为辅助”的辩护思路。而在事实的认定及证据材料的收集上，我们在“有吸毒情节的贩毒人员”概念上找到了突破，找准了事实之辩的方向。
《武汉会议纪要》对“有吸毒情节的贩毒人员”的毒品数量认定方式做了详细的规定。法院在处理类似案件时，想当然的将被告人认定为“有吸毒情节的贩毒人员”。而实践中，情况不一，不能一概而论。在本案中，我们会见蒋某时，其明确辩解购买的毒品基本上用于本人和朋友吸食，没有用于贩卖。即便被一审查明的几笔贩卖，有几次也是朋友之间平价转让，没有从中赚取差价，与一般的贩卖存在明显的区别。如果蒋某的说法成立，那么其显然不属于“有吸毒情节的贩毒人员”，而更应该称之为“有贩毒情节的吸毒人员”。
同样的字词，虽然只是前后调换一下顺序，细究起来却有诸多的不同：第一，对于以贩卖为主，吸食为辅的贩毒人员来说，两个概念不会产生实质性的处罚差异。而对于以吸食为主，偶尔贩毒的“有贩毒情节的吸毒人员”来说，全部以购买的毒品量来定罪量刑显然是不公平的。第二，“有吸毒情节的贩毒人员”与“有贩毒情节的吸毒人员”。这些人员虽然看似都进行吸毒与贩毒行为，实际上却存在吸毒为主还是贩毒为主的区别，对社会造成的危害性也存在巨大的差异。在数量相同的情况下，对有证据证明吸毒为主的贩毒人员，应当予以更轻的处罚。
虽然相关的法律和会议纪要没有提出“有贩毒情节的吸毒人员”这一概念。但在办案过程中，我们有意识地对概念作了区分，在与承办人员进行沟通的过程中提出了这一新的概念，得到重视。我们认为，这一概念符合蒋某在本案中的行为定性。明确了这一点后，我们围绕毒品是否被吸食的问题，展开了调查取证工作。
四、关键的取证：
在会见过程中，在我们的追问下，蒋某不仅向我们解释了购买毒品的具体去向，也向我们提供了当时一起吸食毒品的人员信息。
从刑事辩护的经验来看，二审阶段的辩护如果不能对一审认定的事实提出有力的质疑，仅凭理论研讨和一般的量刑情节来动摇一审的判决，显然是不可能完成的任务。况且，按照我国《刑法》的规定，贩卖甲基苯丙胺50克以上，就应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。一审认定蒋某贩卖毒品达84克，已经对其处以最低刑。显然，只有降低蒋某贩卖毒品的数量，才有可能对蒋某减轻改判，取证工作必须要进行。
随后面临的第二个问题，就是如何取证。根据我国《刑事诉讼法》第三十九条之规定，律师调查取证可以分三种方式。一是经证人或者其他有关单位和个人同意，直接向他们收集与本案有关的材料。二是申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。三是申请人民法院通知证人出庭作证。实践中，律师囿于刑事风险，往往会申请司法机关收集、调取证据，或者申请证人出庭作证。但是司法机关同意律师调取证据及证人出庭申请的情况极为罕见，通过这种方式调查取证的效果并不好。
在本案中，我们制定了“两步走”取证方案，首先是向司法机关提出调取证据申请，未得到及时回复后我们再选择自行取证方式。不出所料，司法机关并没有及时回复是否同意辩护人的取证申请。自行取证成了唯一选择。从风险评估的角度来看，蒋某所提到的证人，大部分都没有相应的证言在卷，公安机关没有进行过调查。对于没有被侦查机关取过证的证人，不存在翻供等风险，调查取证的风险相对较小。这也坚定了我们主动进行调查取证的信心。
在评估完风险后，我们先后找了三位证人调查取证。这些证人的证言证实了他们经常跟蒋某在一起玩电脑并且吸食毒品的事实，也证实蒋某有渠道购买到毒品，大方地将毒品分给大家吸食的事实，还对吸食毒品的数量进行了回忆。三位证人证言证实的情况，能够与蒋某辩解的情况相互印证。于是，连同蒋某的会见笔录，我们将新取得的证据递交给了二审法院。
五、公正的审判：
在二审庭审过程中，我们按照既定的辩护策略，从三个角度提出了辩护意见。一是认为本案确有证据证明蒋某购买的毒品基本被其本人和朋友吸食，并非用于贩卖，吸食的部分不应计入其贩卖毒品的数量。二是认为无论从证据确实、充分的要求，还是从旧兼从轻的刑法适用原则来看，蒋某的行为都应适用《大连会议纪要》的规定，其贩卖毒品的数量应为7.8克。三是从量刑比较的角度，认为蒋某与其他几位被告人的行为和情节上有本质上的区别，量刑上也应当有所区分，一审对不同罪的被告人同罚导致量刑失衡，对蒋某的处罚属量刑畸重。
庭审过程中，浙江省人民检察院的出庭检察员对案件争议焦点及辩护人提交的新证据作了客观、公允的评价，控辩双方的理由得到了充分的阐释。二审法庭在听取双方的意见后，认为“根据证人证言，可以反映蒋某购买毒品后，存在自吸或与他人一起吸食的情况，且吸食量较大，据此，对于有证据证实其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不计入贩毒数量”，认定蒋某贩毒数量为7.8克，因存在加重处罚情节，对蒋某从有期徒刑十五年改判为有期徒刑七年。
本案的改判，也是继任某贩卖、运输毒品二审改判死缓、姜某贩卖毒品减轻处罚案后，我所又一个成效显著的毒品犯罪辩护成功案例。
办案的感悟：
在2016年全国刑事辩护培训班上，一位授课教授讲到“不调查是刑事律师的坟墓”，我们理解他的原意是“不调查，将把刑事辩护律师带向坟墓，会动摇刑事辩护制度的根本”，这句话绝不是危言耸听。诚然，刑辩律师调查取证是风险极大的一项工作，很多优秀刑辩律师都折戟在调查取证上，在某些敏感案件中尤其如此。但是，调查取证权是律师的一项基本权利，是刑辩律师发现案件真相，提出有力的事实抗辩的重要手段。如果不调查，很多事实便无法查明，“合理怀疑”也往往会被司法机关以“未得到其他证据印证”为由给予否定。所以，在刑事辩护中，我们不能为了防范调查取证的风险就选择“不调查”，这是因噎废食的做法，而是要提高调查取证的能力，不仅要敢调查，更要会调查。在调查时，严格遵守“不引诱”、“不串证”、“不隐匿”的原则，依法合规进行，执业风险完全可以限制在可控范围。
在此要对一审辩护律师的辛勤工作表达敬意，根据一审时的情势，选择法律之辩为主、事实之辩为辅的辩护策略无疑是正确的，一审法院未采纳辩护律师关于应当适用《大连会议纪要》的意见值得商榷。应当说，二审期间，一审辩护律师的意见也得到了重视并在综合认定案件事实时予以了体现
