厚启讯：2022年8月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，该意见将于2022年9月1日起正式实施。《意见》进一步规范了信息网络犯罪案件的办理程序，为依法惩治信息网络犯罪活动、推进网络强国建设提供了有力的司法保障。
为了及时弥补新规知识空白，厚启所于2022年9月8日晚，在会议室内举行研讨会对《意见》展开学习和研讨，本次会议由厚启所传统犯罪辩护部副主任何嘉骏律师担任主持人，研讨主题分为五部分，包括新旧意见对比、网络犯罪案件范围和管辖解读、《意见》第五点解读以及其他相关问题探讨。
主题一：新旧《意见》对比介绍
实习律师孙雪洁对《意见》和2014年《意见》进行了全方位对比，其介绍到本次共修改近20个小点。首先，是发文机关和文件名称的不同。其次，在适用范围上增设了拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动的犯罪案件。再次，管辖方面犯罪地增加了其他涉案人员使用的信息网络系统所在地同时删除了网络接入地的管辖权；在产生管辖争议的情况下增加了先行协商的原则；对于并案处理明确了帮信罪可以按照相关情形进行并案，并且增设了并案侦查后分案移送审查起诉和提起公诉的规定，且分案处理的相关案件可以由不同审级的人民法院分别审理；对于跨省指定异地管辖范围增设了在境外实施的信息网络犯罪案件，增设检察院、公安机关移送管辖和指定管辖的规定。
此外，在调查核实方面，将14年《意见》中的“初查”修改为“调查核实”，增加规定在调查核实过程中不得采取技术侦查措施和调查核实过程中合法收集的材料可作证据使用的相关规定。接下来，在取证方面，增设公安机关调查取证、网络服务提供者提供电子数据可以采取数据电文形式，并对数据电文的形式和审查方法进行了规定。最后，在其他问题方面，新规对技术侦查进行了进一步完善，增加按比例或数量取证的相关规定，增设对于复杂案件的资金数额进行概括式认定，还增加了涉案财物的相关规定。
实习律师童心怡自选角度，对部分修改点进行了解读。第一点，“网络犯罪”改为“信息网络犯罪”。网络和信息网络具有种属关系，时隔八年新出台的《意见》实际上是将适用专门刑事诉讼程序打击的网络犯罪限缩在了信息网络这一范畴当中，删除了一些无需适用专门信息网络犯罪诉讼程序的行为类型，范围界定更加明确，更加符合信息网络犯罪的链条性、跨地域性、涉众性特征。
第二点，在《意见》中，网络接入地从犯罪地中被删除了。“网络接入地”涉及的范围非常大，产生大量管辖冲突，在立案、批捕、起诉和审判等环节上经常会出现因为管辖冲突而不能顺利进行诉讼程序的情况，这对于当事人和辩护律师来讲都是麻烦而且不利的。现在将网络接入地删除，就表示信息网络犯罪的管辖权有一定程度收紧，对于减少部分讼累、提高效率是相当有作用的。
第三点，关于并案处理条款的更新。尤其是在信息网络犯罪中，并案处理对于涉嫌中下游犯罪的行为人意义重大。比如帮助信息网络犯罪活动罪，既然其本质是一个帮助行为正犯化的性质，那么如果其上游不构成犯罪或者还尚未被法院裁判认定为犯罪，就不能先对涉嫌中下游犯罪的行为人定罪和量刑，否则就是违背刑法关于共犯基本理论和罪刑法定原则的。
第四点，承接上面说的第三点，也就是要谈谈新增的分案处理规则。囿于传统司法观念，加之理论研究的薄弱，司法实践中长期存在审判机关对于公诉机关提起公诉的案件，只能根据并案起诉还是分案起诉进行并案审理或者分案审理的情况。《意见》依旧没有对处理信息网络犯罪案件中，法院有没有并案和分案选择权作出回应。
第五点，主要是《2022年意见》中明确增加了一条“不得采取技术侦查措施”对信息网络犯罪案件进行调查核实。对于隐蔽性极强的互联网相关犯罪来说，采用技术侦查措施进行调查核实的情况时有发生。在该意见出台后，辩护律师对于在调查核实阶段使用技术侦查手段便可以直接申请非法证据排除。
第六点，是关于《意见》规定的在因客观条件无法逐一收集证据材料，逐一证明、逐人核实的情况下，按照一定比例或数量选取证据，并作出说明和论证。在此处，辩护律师必须认真审查证据，结合两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，将虚假和重复信息排除在外，以减轻当事人责任。
主题二：解读信息网络犯罪案件的范围和管辖
陈蓟律师从以下几点对该主题进行了解读。一是信息网络犯罪案件的范围。也就是《刑法》第285条到287条的内容，包括危害计算机信息系统安全犯罪案件；拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动的犯罪案件；主要行为通过信息网络实施的诈骗、赌博、侵犯公民个人信息等其他犯罪案件。
二是什么是犯罪地。首先，信息网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查，必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。此外，犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中犯罪嫌疑人、被害人或者其他涉案人员使用的信息网络系统所在地，被害人被侵害时所在地以及被害人财产遭受损失地等。
三是什么时候并案处理。在《公安机关办理刑事案件程序规定》中提到，对于几个公安机关都有权管辖的刑事案件，由最初受理的公安机关管辖。必要时，可以由主要犯罪地的公安机关管辖。从此规定就可以看出，并案处理首先是为了追求效率，一般都是由最初受理的公安机关管辖。在此，陈蓟律师分享了自己办理过的案件，指出在司法实践中律师提出适用“主要犯罪地管辖”的意见很难被采纳。
四是什么时候分案移送。首先分案移送是以公安为中心进行规定的，对于并案侦查的共同犯罪或者关联犯罪案件，犯罪嫌疑人人数众多、案情复杂的，公安机关可以分案移送审查起诉。而人民检察院可以分案提起公诉，人民法院可以分案审理，且分案后对相关案件的管辖权不受影响。
五是未到案不影响案件办理。《意见》规定对于共同犯罪或者已并案侦查的关联犯罪案件，部分犯罪嫌疑人未到案，但不影响对已到案共同犯罪或者关联犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以先行追究已到案犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。但陈律师认为该规定有失偏颇，比如对于帮信罪，如果上游行为不构成信息网络犯罪，那么就不应认定行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪，因为法条中规定行为人对上游犯罪必须是明知的，上游犯罪如果不能查证属实，那么帮信罪的构成要件就不满足。
六是指定管辖。《意见》对指定管辖的内容进行了进一步完善，同时也是和《公安机关办理刑事案件程序规定》第二十二条的规定保持了一致。陈律师还提到在补充侦查方面，退回监察机关、公安机关补充侦查的案件，都以二次为限，如果改变管辖，前后退回补充侦查的次数总共不得超过二次，每次不得超过一个月。
主题三：解读信息网络犯罪案件的调查核实和取证
何嘉骏律师指出，第11条是立案之前的调查核实问题。网络犯罪案件不同于传统的刑事案件，传统的刑事案件一般被害人报案的时候，就能获得一些例如证人证言、现场勘查、物证、书证等直接证据或者关键性的间接证据，能够让办案人员达到内心确信的程度，立案相对容易一些。但是网络犯罪案件不同，它的虚拟性影响了公安机关的立案。个人认为，有利之处可能在于我们相对较为容易要求公安机关启动刑事调查核实程序，但是要达到立案的目的，现在在立案之前反而多了一道调查核实的程序，公安可能会以调查核实的理由推脱，这是对我们不利的地方。
调查核实过程中，虽然可以使用询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据这些手段，但是第12条规定了调查核实过程中侦查机关的权利限制，侦查机关不得采取限制人身、财产权利的措施，不得采取强制措施，不得查封、扣押、冻结财产，不得技术侦查。这条是与刑事诉讼法限制公权力的精神是一致的，《意见》进一步强调了如果不属于以上几项犯罪类型的网络犯罪案件是不能使用技术侦查的手段。我认为之所以要强调侦查权利限制的另外一个原因，是因为现实中网络侦查和技术侦查在手段和方法上密切相关，例如有些网络侦查手段可以监控微信、QQ、电话、短信的即时聊天记录，能够获取被侦查对象的即时位置，如果不加以限制，侦查人员极有可能滥用这些技术侦查手段，侵犯公民权利。
第14条的设置是为了方便公安机关办理网络犯罪案件调取电子数据而设定的，这条规定了调取证据的法律文书可以使用数据电文的方式，跨地域调取电子数据的可以通过公安的内部系统进行传输。我认为这是为了解决办理网络犯罪案件时地域跨越幅度大的问题，现实中网络犯罪案件的被害人分布在全国各地，而且人数众多，如果侦查人员要亲自去调取每个被害人的电子数据等证据无疑要消耗巨大的精力、时间，造成办案成本升高。所以这项规定的出台方便了公安调取异地的电子数据，节约了办案成本，提高了办案效率。
第15条也是根据网络犯罪案件分布地域广的特征而设置的规定，目的是提高办案效率。那么操作的方法是怎么样的呢？首先办案地和协作地公安要事先沟通好，其次，协作地公安核实身份，再是办案地公安询问，然后将笔录传给协作地公安，协助地公安将原件提供给办案地公安，询问人员收到后要写明什么时候收到并签名盖章，而且询问过程要录音录像。
谢蓓律师谈到，《意见》第14和15条规定了异地调取证据的规则；第16条规定了检察院、法院自行侦查、补充侦查同样适用；第17条规定异地调取电子数据的审查要点；第18和19条规定技术侦查措施收集的证据材料应当移送；应当质证调查的原则以及庭外核实的“例外”；第20条则规定了对于海量证据物证、书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、电子数据等证据材料进行比例或数量选取证据；第21条规定了涉人数众多的案件涉案金额认定方法；第22条规定督促退赔、及时挽损的原则及涉案财务的处理。
其中电子数据要注意异地调取电子数据的相关规则和审查要点，包括《调取证据通知书》等法律文书可以采用数据电文形式；网络服务者向公安机关提供电子数据的，可以采用数据电文形形式；公安机关跨地域调取电子数据的，规定可以通过公安机关信息化系统传输数据电文。通过核验电子签名、数字水印、电子数据完整性校验值及调证法律文书编号是否与证明文件相一致等方式，对电子数据进行审查判断；对调取的电子数据有疑问的，由公安机关、提供电子数据的网络服务提供者作出说明，或者由原调取机关补充收集相关证据。
对于异地讯问、询问笔录规则及证据审查方面，远程制作笔录要注意核实身份；讯问、询问对象的逐页签字、按手印、并由协作公安签名盖章，原件提供给办案机关和；询问、讯问人收到后签名、盖章和同步录音录像等事项。
“海量证据”规则中对没必要也不可能逐一核实的海量证据材料按照一定比例或者数量取证的规则作了专门规定。海量证据的选取选择规定对于数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能的物证、书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、电子数据等证据材料。海量证据审查规则是重点审查取证方法、过程是否科学。经审查认为取证不科学的，应当由原取证机关作出补充说明或者重新取证。海量证据采信规则是应当结合其他证据材料，以及犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见，审查认定取得的证据。经审查，对相关事实不能排除合理怀疑的，应当作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的认定。
最后，对于技术侦查取得证据材料应当移送证据材料以及采取技术侦查措施的法律文书、证据清单等说明材料。此外，还应当接受法庭调查，包括辨认出示、辨认、质证，但可能危机有关人员人身安全时应当采用保护措施，必要时则由庭外核实。
主题四：解读关于信息网络犯罪案件的其他问题
张金明律师将此部分分为三方面进行了解读。第一点，技术侦查措施的程序性规定。此部分是对《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第19条、20条有关技术侦查内容的细化，吸纳了《刑事诉讼法》和《刑事诉讼法解释》有关技术侦查的相关内容。
首先，关于涉信息网络犯罪案件是否适用技术侦查措施。根据《刑事诉讼法》150条规定技术侦查适用的范围没有涉及“信息网络犯罪案件”，“其他严重危害社会的犯罪案件”是否包含“信息网络犯罪案件”不得而知，但在严重程度、危害性上应该与危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪相对等。不过在《公安机关办理刑事案件程序规定》第263条明确将“信息网络犯罪案件”纳入技术侦查措施的适用范围。
其次，关于技术侦查措施收集证据的审查。根据《刑事诉讼法解释》第119条规定，对采取技术调查、侦查措施收集的证据材料，除根据相关证据材料所属的证据种类进行审查外，还应当审查其他多方面内容。最后，关于技术侦查措施使用的情况。在裁判文书网查询“技术侦查”，发现90%以上的案件为涉毒品类案件，且使用的措施均为“监听”，涉及其他罪名基本上是为实施抓捕而采用技术侦查措施。由此推定，“信息网络犯罪”需要使用技术侦查措施的情形也较少。
第二点，涉众型网络犯罪案件的证明规则。首先，选取证据规则的确立。《意见》第20条的规定虽有一定限制——数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能，但却涉及到了几乎所有的证据种类，客观上降低了证据收集的难度。2014年《意见》仅针对有电子数据、书证等证据记录被害人数、被侵害的计算机信息系统数量、涉案资金数额等犯罪事实，即对于基本犯罪事实已经有相应的客观性证据证明，对这些证据由于客观条件的限制无法逐一收集相关的言词证据。2022年《意见》涉及物证、书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、电子数据，一定程度上降低了此类案件的证据标准。
其次，关于选取证据的审查。根据《意见》第20条的规定，侦查机关应当对选取情况作出说明和论证。按照司法实践，侦查机关应当出具一份有关取证过程、方法以及选取理由的情况说明。由人民检察院、人民法院对侦查机关的取证以及选取的方法、过程是否科学进行审查，同时辩护人也可以就“取证过程、方法以及选取理由”提出意见，对其科学性、合理性、证据完整性提出质疑，如果选取的证据无法达到“证据确实、充分”标准的，应当适用存疑有利于被告人的原则。
最后，关于犯罪数额直接认定规则。根据《意见》第21条规定，确立了将账户资金直接认定犯罪数额的证明规则。当然，此规则下允许提出反证，即“合理说明”。我在办理一件“刷单平台诈骗案”中，公诉机关依据刷单平台绑定的第三方支付平台上提取到嫌疑人控制银行卡的金额来认定诈骗金额，但在办理过程中，嫌疑人提出虽然他们把第三方支付平台上的资金提取到自己控制的银行卡，但之后为了维持平台运行，也不断给刷单群的群主返款，群主再返款给被害人，金额也比较多。我给嫌疑人作了详细的会见笔录，包括刷单群群主的信息，最后经过补充侦查，涉案金额减去近百万。所以，辩护人考察的主要是账户中是否全部为涉案资金，有无返款情况。
第三点，刑事涉案财物执行。《意见》第22条主要对“信息网络犯罪案件”退账退赔、追缴、涉案财物的处理作了规定，与刑事案件涉案财物的一般性规定并无二致。辩护律师需要注意的是，查封、扣押、处置的是否为涉案财物，尤其是是否为作案工具，如个人使用的手机、电脑未用于作案的，应当经法院审查后返还给被告人。此外，实践中积极退账退赔是争取减轻处罚以及缓刑的必要条件，尤其是“信息网络犯罪案件”，在嫌疑人对罪名、事实无异议的情况下，可以通过积极退账退赔争取较低的量刑。
主题五：《意见》出台背景和辩护方面的探讨
周立波律师指出，近些年网络犯罪案件急剧上升，自己也是专门从事网络犯罪辩护方面的工作，对此更加深有体会，拿帮信罪来说，其目前已经成为最常见的罪名之一，已经呈现“口袋罪”发展的趋势，而新的《意见》的出台，正进一步规范了对网络犯罪案件的处理，在管辖、取证、证据审查和涉案财物处理等方面都作了进一步的细化和完善，为依法惩治网络犯罪、维护正常网络秩序和民众合法权益，发挥了重要作用。
接下来，周律师就自己正在办理的案件进行了分享，其指出自己的当事人因一起“翻墙”软件案被异地公安逮捕，目前已经进入审判阶段，于是其提起了管辖权异议，但法院正是以“网络接入地”享有管辖权为由否定该异议。但新的《意见》目前已经将网络接入地从犯罪地中被删除了，这对涉网络犯罪案件的当事人来说是非常有利的，为律师提出管辖权异议也提供了一定的法律依据。周律师表示其会根据《意见》的修改，继续提出管辖异议，努力维护当事人的合法权益。
主题探讨结束后，厚启所邓楚开主任作了总结发言。邓主任谈到，《意见》对于我们办理刑事案件极其重要。首先，接受委托的案件大部分是广义上的信息网络犯罪。狭义的信息网络犯罪指危害信息网络、违反信息网络管理制度的犯罪；
广义的信息网络犯罪则指通过信息网络实施的犯罪。而本意见所称信息网络犯罪接近广义上的概念。有数据表明，2022年上半年，浙江省各级检察机关起诉人数最多的五个罪名是：危险驾驶罪5175人，盗窃罪4564人，开设赌场罪3597人，诈骗罪3546人，帮助信息网络犯罪活动罪2894人。可见，随着信息网络发展，信息网络犯罪案件越来越多，未来在我们所接待案件中所占比重越来越大。
其次，电子数据是绝大多数案件中的关键性证据。《意见》规定人民检察院、人民法院可以通过核验电子签名、数字水印、电子数据完整性校验值及调证法律文书编号是否与证明文件相一致等方式，对电子数据进行审查判断。但不仅是司法机关，作为律师也要学会对电子数据质证，尤其是年轻律师，要主动学习电子信息技术的相关知识，才能在办案过程中对电子数据完整性校验值等专业性证据进行判断。
最后，网络犯罪的管辖虽无限延伸，但也存在一定辩护空间。《意见》规定信息网络犯罪案件的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中犯罪嫌疑人、被害人或者其他涉案人员使用的信息网络系统所在地，被害人被侵害时所在地以及被害人财产遭受损失地等。虽然犯罪地囊括范围较广，但律师仍要抓住相关例外规定积极辩护，维护当事人的合法权益。
