周立波、宋鹏飞办理的某“翻墙软件”案在审判阶段取保并呈报最高院处理

       厚启讯：3月28日，我所周立波、宋鹏飞律师办理的柳某制售“翻墙软件”涉非法经营罪一案，经极力辩护与争取，法院最终作出取保候审决定，并将本案呈报最高院处理。被告人在一审判决前被释放，本案取得了令人满意的阶段性效果。

       本案被告人柳某在2017年至2020年期间，在网络平台租用位于美国、日本、韩国等地的境外服务器和国内服务器累计70余台。通过在这些服务器上安装shadowsock-R（SSR）代理程序，用户可以“翻墙”连接访问境外网络。同时，柳某设立网站用于提供SSR软件和维护服务，并按不同套餐收取费用，累计出售4万余次，销售金额260余万元。后因某用户购买该“翻墙”软件后，在境外网站发布不当言论而案发。

       本案公安机关一开始以提供侵入计算机信息系统程序、工具罪立案侦查。辩护人接受委托后，经过深入研究，建议当事人及家属放弃其一开始采取的认罪认罚的辩护策略。因被告人柳某在杭州，侦办的公安机关在湖北，而湖北只是购买软件的用户所在地，并不是“提供工具罪”的行为地和结果地，由此立即向公安机关提出了管辖权异议，并同时提交了不构成“提供工具罪”也不构成任何犯罪的无罪辩护意见。后公安机关吸收了相关意见，但坚持认为有罪，转而以非法经营罪移送审查起诉。如定罪，则面临5年以上有期徒刑。

       在审查起诉阶段，辩护人经过仔细阅卷后，出具了更为详细的无罪辩护意见。在事实认定上，指出了公安机关存在的错误，如将SSR软件误认为是VPN软件。在法律定性上，论证了本案既不构成非法经营罪也不构成其他犯罪，而只是一般行政违法的定性结论，并由此向检察机关出具了二万余字的建议对本案不予起诉的书面意见。检察院听取意见后，因案情复杂，延长审查起诉一次。后又因事实不清、证据不足，退回补充侦查。在第二次审查起诉期间，辩护人针对补充上来的新的事实和证据，又出具近一万字的补充辩护意见。后检察院又因案情复杂，延长审查起诉一次。在此期间，虽经多次沟通，最后检察机关仍然执意提起公诉。

       在法院审理阶段，因管辖问题，法院召开庭前会议一次。后法院以用户上网地属于网络接入地为依据对本案进行管辖，辩护人对此仍保留异议。在开庭审理中，公诉人指控：被告人柳某违反国家规定，在未取得国际电信业务经营许可证的情况下，擅自经营国际互联网接入服务业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任。

       对此，辩护人当庭发表了本案的无罪辩护意见。核心观点为（论证理由略）：

       （一）本案柳某在事实上实施的是为他人“翻墙”提供SSR软件和服务的行为，该行为在性质上不属于非法经营电信业务的行为，而只是一种违法电信活动。1.提供SSR“翻墙”软件和服务不属于提供互联网接入服务业务。2.提供SSR“翻墙”软件和服务也不属于其他电信业务。3.提供SSR“翻墙”软件和服务的行为，在本质上属于一种违反网络审查秩序的违法电信活动，不属于扰乱市场秩序的非法经营电信业务行为。

       （二）即使在事实层面认为柳某提供“翻墙”软件和服务属于经营电信业务，其在法律层面也不符合非法经营罪的构成要件，不构成非法经营罪。1.柳某的行为不符合刑法第225条非法经营罪的前三项行为类型。2.柳某的行为也不符合非法经营罪第四项“兜底条款”的适用规定。要适用“兜底条款”，需要有法律、司法解释的明确规定，而本案提供“翻墙”软件和服务的行为没有相应的司法解释进行规定。

       （三）柳某的行为在本质上属于一般行政违法行为，没有严重的社会危害性，也没有刑事处罚的必要性，不应认定为犯罪。1.柳某提供SSR“翻墙”软件和服务的行为，在客观上属于帮助他人“翻墙”进行国际联网的帮助行为，这一行为在本质上仍属于行政违法行为，不构成犯罪。2.柳某的行为在客观上没有造成严重的社会危害后果，反而在一定程度上有利于社会的发展。3.柳某的行为用行政处罚足以规制，没有刑事处罚的必要性。

       总之，柳某为他人“翻墙”提供软件和服务的行为，不符合目前刑法规定的任一犯罪的构成要件，不构成犯罪，仅仅违反行政法规，对其行政处罚足以规制。请求法院判其无罪。

       后法院因案情疑难复杂，延长审理期限一次，仍迟迟不能判决。在此过程中，辩护人建议，如果本案要以非法经营罪“兜底条款”进行认定，根据最高院的《通知》，应逐级向最高人民法院请示。鉴于羁押期限过长，建议先对被告人取保候审。后法院最终采纳此意见，决定将被告人先行取保，并将本案逐级呈报最高院处理。被告人柳某在被羁押11个月后终于释放，暂获自由。

       “翻墙软件”案近年来高发频发。由于“翻墙”软件特殊的运行原理及牵涉的相关敏感问题，在实践中对其能不能作为犯罪认定争议很大。周立波博士对此做过专门研究，也发表了相关文章认为此类案件目前不构成任一犯罪，而最多只能进行行政处罚。并且，在2018年曾代理过一起VPN“翻墙软件”案，最后检察院采纳了不构成非法经营罪的辩护意见，并作出了无罪不起诉决定。但应该看到，在司法实践中对此类案件已判决过多起，不是以“提供工具罪”定罪就是以非法经营罪定罪，对此问题仍然值得关注和研究。

       希望本案最终的处理有裨益于准确认定涉“翻墙软件”相关行为的性质，推动理论和实践的发展。

承办律师：

       周立波，刑法学博士，浙江厚启律师事务所网络犯罪辩护部主任；浙江财经大学东方学院法律系副主任；浙江省法学会刑法学研究会理事；浙江省法学会律师法学研究会理事；浙江省法学会案例法学研究会理事；浙江省律师协会特约撰稿人；杭州市律师协会刑法专业委员会委员；杭州市网络犯罪研究中心学术委员会委员；杭州市司法局时事点评专家；中共宁波市奉化区委区政府智库成员；中共海宁市人大常委会法律监督专家。

       从事律师工作以来，先后办理众多疑难复杂刑事案件，经验丰富、效果显著，办案成功率高。尤其擅长办理各类新型疑难复杂案件，在网络犯罪、经济犯罪领域办案成效显著。其中，众多案件获无罪撤案、不予逮捕、无罪不起诉、重罪改轻罪、重刑改轻刑、缓刑等处理。

       执业同时为高校法学教师，主讲《刑法学》《刑事辩护》《刑法经典案例研习》《经济法学》等课程。曾在浙江省海宁市人民法院挂职，任刑庭助理审判员。多次接受《浙江法制报》《都市快报》等新闻媒体采访。在《华东政法大学学报》《法治研究》《浙江律师》等法学类、律师类核心期刊发表论文20余篇，在各类网站、微信公号发表高质量时事评论类文章50余篇，是一名理论功底深厚、实务经验丰富的学者型律师。

       宋鹏飞，浙江厚启律师事务所传统犯罪辩护部副主任。