厚启讯：近日，厚启所邓楚开律师办理的某平台被控诈骗案，历经一年半时间，终于判决改变定性为非法经营。
邓楚开律师在2019年11月初接手本案，当时案件已经进入审判程序。检察机关在起诉书中指控，被告人所经营的公司设立虚拟投资交易平台，具有收取高额手续费、放大投资杠杆以及自动平仓等功能，平台以收取被害人的高额手续费以及亏损费获利。平台招收总代理商，由总代理商再招收下级代理与运营。平台公司与总代理商通过利益分配规则，促使下级代理通过欺骗手段诱骗受害人到平台充值投资，直至亏损殆尽，平台共骗取被害人钱款1.17亿。
接手案件后，承办律师做了充分准备，先后三次开庭。对于本案的定性，承办律师提出了涉案行为不构成诈骗的辩护意见：
一、涉案平台不是一个诈骗平台，而是一个虚拟交易的对赌平台
（一）平台不能控制输赢
警方最关心的问题：这个软件能否通过后台控制客户的输赢，能否控制指数的涨跌。如果软件能控制客户的输赢，就是一个诈骗软件，涉案平台就是一个诈骗平台，则所有的被告人都构成诈骗罪；如果不能控制输赢，则不是诈骗软件，涉案平台不是诈骗平台，所有的被告人都不构成诈骗罪。
通过五天四夜的法庭调查查明，警方通过各种暴力、威胁手段制作假笔录，让很多被告人在笔录中承认软件是可以控制输赢的，但在庭审中大家都讲了实话，软件不能控制输赢。同时，软件开发者宁波SJW信息科技公司及其他工作人员在证言中也都承认软件不能控制输赢。公诉人当庭也认可，该平台软件不能控制输赢，起诉书也未指控该软件可以控制输赢。
在案证据目前可以证实，涉案平台的数据来源是由SJW公司直接从数据提供商ODS(Orbi Data Solutions)公司处获取的。ODS是一家专注于金融数据的公司，业务包括实时数据源服务，指数服务以及多重数据源管理服务等一系列与数据相关的增值服务，目前可知的服务客户有汇丰银行，瑞士银行，香港金融管理局等以及不同的基金公司以及券商客户，是一家广受认可和信任的数据服务商。本案中，涉案平台引入ODS的数据后，平台管理者是无法通过后台自行更改数据内容的，这也就意味着数据本身是真实的。实践中，大部分“平台诈骗”案件的共同点之一，就是后台数据可以人为地操控涨跌，相当于是平台运营者既做“运动员”，又做“裁判员”，在这类案件中，平台运营者可以操纵平台的数据走势，投资者输赢都在运营者的掌控之中，但是本案并非如此。
既然平台软件不能控制输赢，则客户的亏损就不可能被平台以欺诈手段非法占有，就不能构成诈骗罪。
（二）平台可以放大投资杠杆
起诉书指控，平台设置杠杆是为了放大波动曲线，在设置好止盈止损比的情况下使得数据更加容易达到平仓值，进而导致亏损，但辩护人认为这种认定是错误的。
首先，客户对于平台有杠杆一事是知情的，不存在被骗的情况。据被告人贾某讲，客户在买入商品时，涉案平台页面上会显示客户的实际出金金额和买入金额，例如账户上只有一千元的客户可以买入一万元的商品，通过常识就可以判断出这是加了杠杆之后的结果。本案指控的是诈骗罪，如果客户在投资时就已经明确知道平台上所有的交易规则，那就不存在骗的问题。
其次，杠杆的本质是一种“以小博大”的行为，既然是“博”，也就意味着输赢是并存的。以“炒外汇”为例，现在国内大部分的交易平台都会挂杠杆，而且动辄就是百倍的幅度，加杠杆的好处在于可以用较小的资金买入较大的金额，但同时也意味着更大的风险。以买入1万元外汇为例，在汇率市场上涨的情况下，买入1万元上涨10%只能盈利1千元，但如果加100倍杠杆，买入1万元上涨10%就可以盈利10万元。同样的道理，如果汇率市场下行，之前投入的1万元本金会被瞬间平仓。
公诉机关认为平台通过设置杠杆的方式放大曲线波动就是诈骗，这显然是不对的。判断是不是诈骗，关键还是看数据本身有没有问题。如果数据本身是真实的，不管客户买涨还是买跌，他承受的后果是一样的，涨了会赚得更多，跌了会赔得更多。如上所述，本案的数据来源全部是真实的国际数据，而且不能人为改动，所以不管平台有没有设置杠杆，也不论杠杆的比例是多少，对投资者来说都是公平的、无欺的。
且通过法庭调查可知，业务员就平台有杠杆的情况都告诉了客户，客户对于平台有杠杆是明知的，而且设置杠杆的行为本身并不会影响涉案平台数据的走势，放大杠杆只会影响每一次输赢的量，不会影响输赢本身，不是诈骗手段。
（三）客户自己设置止损止盈比例实现自动平仓
起诉书指控，本案的业务员通过诱导被害人设置止盈止损的方式使得被害人亏钱，但是辩护人认为，止盈止损比的设置是完全合乎交易规则的。根据生活常识，不管是股票交易，还是期货买卖，都会有止盈止损的比例，以股票交易为例，涨停板或跌停板都以10%为限，其目的在于控制盈利和亏损的额度。本案中，止盈止损的比例是由客户自行设置的，他们也很清楚设置这个比例的作用，不存在代理商对他们进行诱导的说法。如果按照起诉书的认定逻辑，设置止盈止损比的目的是为了让客户被强制平仓，那如果不设置止盈止损比的话，客户的钱会亏损得更彻底，更加构成诈骗，这种认定逻辑显然不符合常识，是荒唐的。设置止损止盈比例是证券期货交易中的常规设置，与诈骗无关。
（四）有较高的手续费
交易的手续费达到15%左右，确实很高。宁波SJW公司、L公司、T公司按照约定的比例分配手续费，L公司在该平台上的唯一收益就是3%的手续费。按照约定，使用该平台，要每年支付350万给CJSH公司。但是在交易之前，最下一级代理公司及其业务员都明确告知过客户有手续费、仓息等费用，不存在欺诈，不是诈骗的理由。
（五）业务员的操作与投资建议不能影响输赢
起诉书指控，业务人员通过喊单的方式诱骗被害人加大投资，但本案的喊单行为不属于诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相，其与客户最终的损失之间也不存在因果关系。在“平台类诈骗”案件中，平台运营者在知道数据走向的情况下，故意诱导投资者往相反的方向买入，并由此造成投资者亏损，此举被称之为喊单或反向喊单。在喊单情况下如果构成诈骗，前提条件是业务员知道数据走向，而业务员要想知道数据走向，就要求平台运营者对数据是可以进行控制的。如上所述，本案中涉案平台的数据无法被更改，这也就意味着业务员在引导投资者进行买入或者卖出的时候，其对于平台商品下一步的涨跌趋势是无法预判的。既然无法预判，也就意味着客户的投资有可能是对的，也有可能是错的。喊单行为只是促成了单笔交易，客户盈亏最终仍取决于大盘的数据走势，因此本案中的喊单行为和投资者最终的亏损之间不存在因果关系。更何况，业务员的建议，客户可以自己决定否采纳，这也不是指控诈骗的理由。
（六）客户的亏损归属于最下一级代理公司
客户买卖指数涨跌有盈有亏，客户盈利了要最下一级代理商承担，客户亏损了，利益归属于最下一级代理商。这说明，客户实际上是在与最下一级代理之间进行对赌。
至于公诉人讲，因为代理可以赚取手续费以及客户的亏损，必然导致最底层的代理追求客户输，只要客户入场，他的投资就会被瓜分，不会让你把钱赢走，并将此作为指控犯罪的理由。
这个指控理由明显不成立：第一，包括证券、期货在内的任何交易平台都要收取手续费，是否收取手续费与诈骗无关；第二，证券公司的手续费比涉案平台的手续费低不少，怎么没有必然出现这个情况？第三，在案证据显示，有大量客户实现了盈利，公诉人对此却视而不见；第四，如果有人利用平台的规则实施犯罪，平台提供者就构成相应犯罪，这个逻辑非常荒唐。试问《保险法》规定了人身保险，有人为了拿保险金，而杀自己的亲人，制定保险法的人是否应该定故事杀人罪？民法规定，死亡赔偿金是前一年平均收入的20倍，如果交通肇事使他人丧失劳动能力，除了赔20年平均工资之外，还要陪巨额医疗费，有人因此开车把人压成重伤后，干脆直接再压一次把人压死，立法者是否也要判故意杀人罪？
由上可见，涉案平台是一个虚拟的交易平台，有杠杆，可以设置止损止盈比，但是不能控制输赢，也不存在限制出金，不是一个诈骗平台，所有参与平台工作人员的行为都不构成诈骗罪。
二、涉案平台由CJSH公司委托宁波SJW公司所开发，所有权属于CJSH公司
在本案中，L公司既不是涉案平台的提供者，也不是规则的制定者。
在案的协议与任命书证明，涉案平台是这样来的：CJSH公司通过与L公司签署合作协议，授权L公司使用其委托宁波SJW公司开发的软件；CJSH公司任命孙某某作为授权项目经理，全权负责，包括办理系统软件开发；CJSH公司委托宁波SJW公司建设开发软件，并出具承诺函；宁波SJW公司将CJSH公司委托开发的软件，授权给L公司使用，L公司向CJSH公司支付150万/年的授权使用费。由此可见，涉案平台归属于CJSH公司所有，CJSH公司通过收取使用费的方式授权L公司使用。
关于平台交易规则的制定，在案证据很清楚地表明，至少在2016年3月份，SJW公司就在开发类似的系统（详见宁波卷P85：闫某某笔录，SJW公司技术人员）。
综上，L公司是从CJSH公司处获得的平台运营授权，它不是平台的提供者；平台的交易规则和交易模式是由CJSH公司和SJW公司设置的，它不是规则的制定者。公诉人在法庭上说，游戏规则是L公司制定的，利益分配规则是L公司设定的，这违背了案件的基本事实。
公诉人同时讲到，这种游戏规则会导致下级采用非法手段，因此L公司及其股东具有诈骗的间接故意。就此，辩护人前面也已经提到，在这种游戏规则下，手续费很高，足以支撑运营成本，并不需要采用不规范的手段运营。更重要的是，实际运营者利用规则实施违法行为，只能追究违法者本人而不能追究规则制定者，这是基本的常识，否则任何立法者都将成为不可饶恕的罪犯，这显然是荒唐的。
三、平台投资客户不是被害人，而是参赌的赌客
起诉书将平台的投资客户认定为被害人，辩护人认为是不正确的，根据庭审查明的事实，这些投资客不是被害人，而是一群赌性很重的参赌者。
公诉人在法庭上一再追问各被告人，这个平台有什么吸引力？客户为什么会投资这个平台？实际上这些客户对平台的性质明知，知道是买卖国际期货指数的涨跌、手续费很高、可以加杠杆，可以止盈止损自动平仓，但是受高杠杆的吸引，试图以小博大。恰如宁波SJW公司技术人员闫某某所言：“我认为玩这个软件的人应该就是没有什么钱，但想玩大一点，利用这个软件的杠杆，玩大一点，赚多一点。”这些客户的行为，是一种参与赌博的行为，他们并非诈骗的受害者。
这些客户有盈有亏，很多客户所投入资产的减少，有两个原因：一是支付手续费，二是买卖期货指数涨跌判断失误的亏损。他们对手续费是明知的，不存在被欺诈的问题；客户买卖期货指数涨跌亏损，并非因为平台操控输赢所致，而是自己判断失误所致，其中也不存在欺诈。因此，本案中这些投资客户并非诈骗的被害人，只是赌博的参与人。从而也就不存在赔偿被害人损失的问题，而只有退出违法所得的问题。
四、直接招徕客户的业务员的行为属于引诱投资，不属于诈骗
最下一级代理公司的业务员，确实存在用带有虚假性的手段招徕客户投资：在身份上，有的男性以女性身份出现，有的男性把自己包装为成功人士；有的在朋友圈发盈利截图，部分盈利图是模拟盘中的截图，而非真实的盈利截图。
但是这些行为不是诈骗行为，只是一种引诱他人投资的行为。诈骗罪的构造是，行为人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，让对方陷入错误认识，对方于基于错误认识而处分财产，行为人非法占有对方财产，对方遭受财产损失。而在本案中，招徕客户的业务员的行为，不符合诈骗罪的犯罪构成。第一，行为人的目的，是促成交易，让客户投资，不是要非法占有投资者的整个本金；第二，正如起诉书所指控的那样，行为人确实有部分虚构事实、隐瞒真相的行为；第三，投资的客户并未因为业务员不规范的引诱投资行为而直接遭受财产损失，只是因此强化了投资的意愿而已；第四，客户财产减少包括两部分：一是手续费，这部分客户是明知的，没有任何欺骗；二是买卖指数导致的亏损，这部分业务员、代理商、平台管理员都无法操控，都是自己判断失误所致。
因此，这些业务员主观上没有非法占有的目的，只有引诱客户投资的故意与行为，客户的损失与行为人的引诱投资行为之间没有直接的因果关系，业务员的行为不构成诈骗罪。
公诉人以下述理由，来论证业务员的行为属于诈骗：1.客户不知道自己的亏损是由吸引他投资的人赚走的；2.有业务员讲同事是喊单高手、客户是业务员手中的鱼肉；3.有的业务员提出要死刷手续费；4.客户以为自己进入的是正规的交易平台。公诉人据此认为，业务员通过这些手段，要么让投资人亏损殆尽，要么通过手续费来获得被害人的钱。
公诉人这是一种典型的非法律思维，不是通过刑法与案件事实的对接，从是否符合犯罪构成来论证犯罪是否成立。首先，客户的损失归属于谁，与行为是否构成诈骗没有任何关联，要论证诈骗的成立，必须证明行为人通过欺诈行为直接导致对方财产损失。而如前所述，本案中并不存在这样的情况。其次，通过法庭调查，运用基本的常识就可以知道，没有业务员能真正准确判断大盘的走势，如果真有这样的人才，他会成为证券、期货投资领域的佼佼者，而不是代理公司的普通业务员，业务员无法通过“喊单”让客户亏损。第三，平台交易手续费事先都告知了客户，他们对此明知，不存在被骗的问题。第四，每个客户开户并进行投资之前，客户对平台都有介绍，系统本身也自带提示，他们对平台的性质心知肚明，不存在被骗。可见，公诉人关于本案业务员的行为构成诈骗的理由完全不能成立。
鉴上，辩护人认为，并不是只要行为里有虚构和隐瞒的成分，就可以被认定为是诈骗罪中的虚构事实和隐瞒真相，关键要看“骗”的行为是不是能直接导致被害人财产损失的行为。本案中，虽然业务员有虚构身份，虚构盈利的行为，但这些行为并不能影响投资者的盈亏，本案业务员实施的这些虚假的行为，其目的是为了促成投资者的交易，增加交易机会，而非骗取对方财物，这类行为不属于诈骗罪中的虚构事实或隐瞒真相，业务员的行为不构成诈骗。
五、T公司没有指使下级代理的业务员实施不规范行为，且对不规范行为有制裁措施
通过法庭调查，T公司与下级代理商之间的关系已经非常明晰，直接招徕客户的公司及其业务员的欺诈行为与T无关。
T公司发展下级代理商，约定与下级代理商之间的分成比例。最下一级代理商自己招收业务员开发客户，L公司并没有没有参与对业务员的培训与指导，业务员的培训由其所在的小组及公司组织。
T公司通过接听投诉电话，会知道底层代理及其业务员的一些不规范行为，L公司接到投诉后要进行处理，一是要求积极退赔，二是对违规行为较为严重的业务员进行封号，取消其代理权。
由此可见，底层代理及其业务员的不规范行为并非T公司所教，T公司对他们的不规范行为，既不希望，也不放任，而是反对。对底层代理及其业务员的不规范行为，T公司无需承担责任。
L公司由于已经将平台承包给T公司，在L公司与底层代理之间，还隔着T公司，L公司对底层代理的行为更不应当承担责任。即便强行认定底层代理及其业务员构成诈骗，T公司及L公司的行为也不构成诈骗。
六、L公司已将平台以“清水包”的形式承包给T公司
按照合同约定，L公司与T公司之间是承包经营关系，并明确约定了责任承担，T公司应当对平台经营的全部后果负责。
企业承包经营合同是发包方将企业的所有权与经营权分离，把企业的经营权采取适当方式承包给他人自主经营，双方约定权利义务和责任承担方式，由承包方向发包方上交利润的的协议。根据L公司和T公司签订的《合作协议》第三条第五项的约定，乙方运营产生的总手续费给予甲方留存3%作为收益，其余97%由乙方进行自主分配；根据第四条（运营流程）第三项的约定，涉案平台的业务运营全部由乙方负责，这也就意味着T公司以承包经营的方式获得了涉案平台的全部运营权。由此可见，L公司已经将平台以“清水包”的形式承包给了T公司。
同时根据该《合作协议》第五条（双方权利义务）第五项的约定，乙方即T公司，要保证在合作中合法合规运营，否则将自行承担一切责任，并承担因此使甲方实际利益及名誉受损的赔偿责任。
由此可见，本案中L公司和T公司之间不是一种委托与被委托的关系，不存在L公司委托T公司对平台进行宣传、推广的情况，两者之间是一种承包与被承包的关系，同时对责任承担进行了明确约定。
另外，虽然《合作协议》中约定L公司拥有商城系统的最高权限，但据贾某某以及T公司的蔡某当庭所讲，在实际的操作中，系统的最高权限是在T公司的蔡某手中。L公司对T公司的经营行为既没有监督义务、也没有监管能力，无需对T公司的经营行为负责
如果按照公诉机关的逻辑，认为L公司需要对T公司的经营行为负责，则必须满足一个前提，即两者在经营上是密不可分的，但现有证据足以证明，两者在经营上是互相独立的。
第一，根据L公司和T公司签订的《合作协议》可以判断出，两者之间是一种承包经营关系，而承包经营关系最大的特点就是所有权与经营权相分离，两者互不干涉；第二，根据《合作协议》》第四条第三项和第五条第五项的约定，T公司取得了涉案平台的全部经营权，且应当保证合法合规经营；第三，资金的分配是由T公司决定，L公司在付款时只需进行形式审查，最终的付款依据仍然是T公司提供的账单。
通过上述三点可以得出结论，L公司对T公司没有监督义务，因为两者之间是承包经营关系，而不是委托授权关系；L公司对T公司没有监督能力，因此所有的经营行为都是T公司实施的，即便是付款，也是按照T公司的账单进行支付。因此，在T公司已经全部获得涉案平台运营权的情况下，其应当对运营行为所带来的一切后果负责，L公司不对平台运营过程中的不规范行为承担责任。即便T公司的行为被认定犯罪，L公司的行为也不构成犯罪。
最后，法院在判决书中充分采纳了律师的意见，认定被告人所经营的公司没有经营涉案平台的资质，其行为构成非法经营罪，不构成诈骗罪。由于邓律师在法庭上据理力争，本案另外15名被告人（包括部分对诈骗罪认罪认罚的被告人）一并获得了改变定性结果。这些被告人的家属，在开庭之后判决之前，即通过邓律师所代理被告人家属转达感激之情，感谢邓律师在法庭上一并为他们的家人做了有力的辩护。
