厚启讯：为增强研究能力，提升专业化形象，厚启所于2022年8月18日晚在会议室正式举办第一期研讨会。本期研讨会主题为“为他人提供‘吸粉引流’服务的行为性质与辩护方略”，会议流程分为三部分，分别是背景介绍、话题研讨和最后总结发言，由厚启所食环药犯罪辩护部副主任陈蓟律师担任主持人，厚启所全体律师成员参与了本次会议。
“吸粉引流”是指行为人为谋取非法利益，通过虚假宣传、广告推广等手段为电信网络诈骗团伙招揽“客户”，进而获取报酬的行为。其中最常见的行为模式为行为人根据“上线”提供的电话号码和话术，以信贷、理财等名义拨打电话并添加好友，之后拉入“上线”建立的通讯群组中，根据“人头”获取提成，或者将吸引众多“客户”的账号、群组直接出售给“上线”，根据好友或群组中人头数获取收益。在司法实践中，该行为通常涉及的罪名包括诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪以及非法利用信息网络罪。“吸粉引流”行为性质的认定、所涉及三个罪名之间的区别以及该行为的辩护方略将是本期研讨会的重点。本次研讨共分为四个话题。
话题一：“吸粉引流”行为性质的认定，主要涉及非法利用信息网络罪与帮信罪的界分。
对此，何嘉骏律师表示，非法利用信息网络罪和帮信罪之间的区别，最明显的就是帮信罪的行为模式中具有技术支持和支付结算的行为，而非法利用信息网络罪没有。其次是非法利用信息网络罪在发布信息方面有详细规定，要向一定数量的对象发布诈骗信息或者发布一定数量的诈骗信息。虽然投放广告和发布信息的行为模式有点类似，但非法利用信息网络罪主要针对的是发布信息以及对象的数量，而帮信息罪主要在于提供资金的金额。最后，非法利用信息网络犯罪侧重点在于提供通讯群组和发布信息，和具体实施诈骗的人员没有太多联系，只知道他们利用这些信息会做违法犯罪的事情，不清楚具体是什么违法犯罪事实。而帮信罪侧重于发布广告，与实施诈骗的人有较多的联系，但未达到诈骗共犯的程度，诈骗罪则侧重于主观明知和犯意沟通。联系紧密程度上的区别，是实质性区别，即非法利用信息网络犯罪是诈骗罪的预备犯罪，不管上家有无实施诈骗犯罪活动，只要行为人利用信息网络发布诈骗信息、建立通讯群组都构成犯罪。而帮信罪是帮助诈骗份子实施诈骗行为，是帮助犯的正犯化，要求上家已经在实施诈骗活动，有实际的被害人被骗，所以他们之间有较为紧密的联系。
实习生李越千认为，非法利用信息网络罪是对网络犯罪预备行为独立入罪，实现网络犯罪预备行为的实行化，帮助信息网络犯罪活动罪是对网络犯罪的帮助行为独立入罪，实现网络犯罪帮助行为正犯化。前者只要求行为人实施了法律规定的相应行为，至于行为人客观上实施了何种违法犯罪活动，属于网下行为，不应成为非法利用信息网络罪的构成要件内容。而帮信罪通常须以帮助对象构成犯罪为前提，适用空间有限，为此，应当充分利用非法利用信息网络罪以涉及违法犯罪活动的网站、通讯群组或者信息为对象的要件规定，尽量扩大适用空间。行为人为他人非法利用信息网络设立网站、通讯群组或者发布信息，虽然也属于帮信罪活动的情形，但其本质上还是一种非法利用信息网络的情形。故而，对非法利用信息网络罪的客观行为方式可界定为包括行为人“为自己或者为他人”非法利用信息网络的情形。
话题二：“吸粉引流”行为主观明知的认定，主要涉及帮信罪与诈骗罪共犯的界分。
陈蓟律师认为，怎么在刑法意义上理解“明知”一词是解决吸粉引流型帮信罪主观方面要件的关键点。最严格的程度是对自己行为造成了怎样的结果这一整体的行为和流程有完整且必然的认知；其次是对犯罪对象的明知，即大概了解自己的上游在实施什么违法犯罪活动；还有一种认定模式是针对个体情况是否必然明知进行推定，这个程度上的认定不能仅依据“常理”，而必须着眼于当事人自身的知识文化水平、获得报酬多少等；第四种认定是推定或许知道；第五种认定是推定应当知道，即当事人有义务和责任知道相关违法犯罪事实。帮信罪是帮助行为的正犯化，其必须以具有帮助的故意为前提，如果对行为人进行义务上的要求，认定其应当知道，便有扩大解释之嫌，超出了主观明知认定的应有之义，也超出了《刑法》第十四条对于故意犯罪的认定。因此，认定帮信罪中的明知应当首先认定有没有异常举动，依托于司法解释，并结合常识判定行为人在行人当时是否必然知道相应的危害结果，最终认定有没有主观明知。此外，还要特别注意在辩护中运用好“相反证据”的规定，提供相反客观证据合理化当事人的做法，动摇检方推定，证明存在其他可能性。
周立波律师表示，明知是主观要件认定的重要内容，但是否认定为共犯，还要考察客观方面。首先，对“帮信罪”的主观明知要考察三个方面，一是明知的内容，即对被帮助对象实施的犯罪行为、性质、后果的认识；二是明知的程度，包括明确知道和应当知道，应当知道不是有义务去知道（本质是不知），而是一种证明角度而言的明知，也即证据证明具有高度可能是知道的，此外，明知不包括程度较低的可能明知，也即可能知可能不知的情形应该排除出去；三是明知的证明，包括直接证明和间接（推定）证明，通过推定方式证明，应注意推定明知不得泛化，要达到高度盖然性标准，还应允许对明知的推定予以反证，听取被告人合理解释。其次，关于诈骗共犯的主观要件方面，行为人之间应有共同故意，也就是要有犯意联络、“通谋”合意，此外，网络领域中没有通谋的片面帮助犯，在帮信罪独立出来后，不应认定为共犯，而应以“帮信罪”认定。最后，关于“吸粉引流”的定性问题，对于直接将账号、群组出售给“上线”获取提成的模式，行为人主观上对上家实施诈骗罪或其他犯罪仅是一种概括知道，客观上，也不是诈骗罪的关键环节，定帮信罪为宜；对于直接将粉丝引流到“上线”指定群组的行为，仍应定“帮信罪”，但如果引流至微信群、QQ群，并且这些群就是诈骗群，那么引流的行为对诈骗的实施具有关键作用，如有证据证明有犯意联络，则定诈骗罪共犯为宜。
话题三：证据层面的审查与认定，主要涉及主客观证据的综合认定。
王怡之律师认为，在认定“明知”这一要件中，很多办案人员甚至律师都会忽视，司法解释强调的“综合认定”其实规则并不明确。我们在推定明知时一般都是结合行为人个人的认知能力、行为的危害性、结果的危害性等进行综合推定，而往往忽视，在犯罪嫌疑人自身方面，推定明知必须还要结合其自身的学历，包括其在笔录中供述的人生经历，这是比较重要的。现在的很多电信网络诈骗犯罪和涉众型犯罪中，数额认定都是利用审计报告或者会计意见，在司法实践的运用中存在一些问题，为此作为刑事辩护人有必要对会计、审计方面的知识进行学习和巩固。必须要坚守“禁止用主观证据否定客观证据，禁止回避证据之间的矛盾，当客观证据和主观证据出现矛盾的时候优先采信客观证据”的铁则。当司法机关出现以主观证据定罪的现象时，作为辩护律师一定要努力寻找客观证据。关于“小组长”是否能定从犯的问题，司法实践中出现很多认定不统一的情形，有些所起的作用、侵犯法益的程度都比较轻微的却被认定为主犯，较为混乱。在今后的辩护中，这些都是值得深入思考和探究的问题。
张金明律师指出“吸粉引流”案件主要证据包括：嫌疑人供述与辩解、电子数据（主要为手机提取的聊天记录）、转账记录、以及往来文件（电话号码、话术、添加成功的微信号记录、报酬确认单等）、上游实施电信诈骗的相关证据材料。首先，此类案件要重点审查嫌疑人供述与辩解、手机中提取的聊天记录，该证据可能涉及到“吸粉引流”组织者与“上家”结识、交流、对接的整个过程，其是否了解“上家”实施的具体犯罪及模式，而微信或QQ聊天记录可以从客观上对于整个过程进行还原，对嫌疑人明知及明知程度的认定具有重要作用，进而影响到行为性质的认定。其次，对于依据拨打电话次数或者“引流”数据进行量刑的案件，要着重对拨打电话号码情况和“引流”数据重复度进行审查。在以拨打电话号码次数的案件中，应当扣减被告人拨打本地号码及拨打次数超过一次的号码，同时只计算接通的号码，未接通的号码也应予以扣减。此外，应当考虑微信群成员的重复情况，例如同一个微信号出现在三个微信群中，此情况就不应当作为三个成员进行累计计算，因此，同一个微信号、不同微信群之间应当去重计算。还有一种有特殊情况，就是群组中“引流”行为人为了获取更多报酬，部分“成员”为自己寻找的账号，此类账号也应当予以扣减。另外，从证据完整性的角度，此类案件证据中应当包含“上家”实施犯罪的相关材料，如被害人笔录、流水或者“上家”判决书等，以证明通信群组被用于“违法犯罪”；如果认定“拨打电话”号码的，应当有行为人拨打电话的记录。最后，对于“违法所得”的认定上，应结合双方关于“报酬”约定的聊天记录、转账记录和“账号确认记录”来综合认定。
话题四：涉案数额认定、获利金额计算、其他犯罪情节的认定以及量刑影响因素。
实习律师童心怡表示，涉案金额、获利数额方面主要有两个问题，一是认定范围，二是认定规则。单纯起到吸粉引流、搭桥作用，不清楚上下家具体是做什么事的中间人，一般以上下家与中间人约定，以中间人“吸粉引流”的实际人数乘以固定的人头金额，作为给上下家“吸粉引流”中间人的获利金额。涉案金额则是指通过自己的吸粉引流行为，吸引到的那部分人中，切实受到中间人上家或下家犯罪行为侵害导致的财产损失总和。对于清楚他人进行“吸粉引流”活动是为了实施电信网络诈骗等犯罪的，因行为人主观上明知自己的“吸粉引流”行为是为他人具体犯罪提供方便，属于上下家犯罪的帮助犯，不能仅以其“吸粉引流”获得的回报计算获利金额。涉案数额与获利金额应当认定为相同，不扣除其成本。依照相关司法解释规定，具体认定数额的规则采用结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据“综合认定”的方法。该认定模式是一种较为理想的状态，然而因该规则缺乏可操作性，理论及实践中难以就此形成共识，容易导致“规则虚置”，还容易被异化，出现降格运用、笼统印证的情形。
实习律师孙雪洁指出，首先，除了按照“吸粉引流”获取提成的模式外，在（2021）甘2927刑初75号判决中，被告人黄某是通过领取固定工资的模式非法获利的，而且黄某属于诈骗公司的成员之一，对整个诈骗流程有明确认知，存在犯罪合意，所以该案最终认定被告人构成诈骗罪。其次，根据相关司法解释的规定，如果行为人构成非法利用信息网络罪，同时成立贩卖毒品、组织考试作弊、介绍卖淫等犯罪时，要从一重罪处罚，但值得注意的是如果同时构成侵犯公民个人信息罪的，要依照侵犯公民个人信息罪定罪处罚。最后，在量刑影响因素方面，主要可以从以下方面进行判断，一是法定量刑情节：包括自首、立功、坦白、从犯和自愿认罪认罚，需要注意的是如果既存在认罪认罚的情形，又有自首、坦白表现好等量刑情节，根据两高的量刑指导意见，二者不作重复评价；二是酌定量刑情节，包括退赃退赔、积极赔偿被害人损失以及初犯偶犯，当下很多案件中在校学生受雇实施了“吸粉引流”或者提供银行卡、微信号等行为，对于初犯偶犯的未成年人和学生类人群，要注意根据违法所得数额、参与程度、悔罪表现等因素，争取不起诉的结果。
会议最后，邓楚开主任对本次研讨内容作了总结补充发言。邓主任指出，“吸粉引流”活动主要有两种行为方式，一是吸粉后转让给违法犯罪者使用，二是根据违法犯罪的上家提供的电话、话术等吸粉。判定是否构成非法利用信息网络罪的一个关键问题为是否必须明知对方是实施诈骗等违法犯罪活动，如果不需要，那就仅为中立行为，如果需要，那可能成立帮助犯。由此，只有当明知对方实施违法犯罪活动时，才构成该罪，但此种情况并不多见。对于“明知”来说，总则的明知是概括性的，而分则的是特定化的，具体到特定罪名，犯罪故意中的明知也必然特定化，只要达到知道有社会危害性的程度即可，不知法者不免责。由于明知是特定化的，因此要成立某一犯罪的帮助犯，主要是对他人行为性质的认识。在程度方面，可以推定明知，但是要达到排除合理怀疑的程度。而对于帮助信息网络犯罪活动罪来说，因刑法条文中规定了“明知他人利用信息网络实施犯罪，为犯罪提供广告推广”，即要求明知对方利用信息网络实施犯罪。实践中需要严格把握上游犯罪共犯和帮信罪的界限。
邓主任还表示，由于立法的技术问题，导致现在司法实践中出现两种现象：一是不能以确实充分的证据证明明知，就认定为非法利用信息网络罪或帮助信息网络犯罪活动罪；二是有一定证据证明存在明知的，作为诈骗罪的共犯进行追诉。在实际操作中，我们要区分不同情况进行不同方向的辩护。针对第一种现象，应认定行为人不明知，其行为是纯粹的中立行为，要通过现实使用司法解释规定推定明知，利用相反证据进行有效辩护。针对第二种现象，应该从非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪的方向进行辩护。因为我们不仅要从立法目的上考虑帮助行为的正犯化问题，也要从证明规则上考虑没有共谋，对明知只是推定，证明程度达不到确实充分的标准，还要考虑如若认定构成诈骗罪是否有违罪责刑相适应的刑法原则。
通过本次研讨会，各位律师成员对“吸粉引流”的行为定性和辩护方略有了进一步的思考和理解。厚启所作为刑事专业律所，注重学术研究，不断锤炼专业技能，未来，厚启所将通过不定期举行研讨会的形式对“热点”问题进行研究，不断提升刑事法律理论水平和实务技能，力求为当事人提供最专业的刑事法律服务。
