2022年9月29日晚，厚启所每周内训在会议室如期举行。本次内训的主题，是研讨“跑分行为的事实和法律问题探讨”，针对该主题，结合实务中的相关案例，各位律师发表了自己的看法和见解。
网络犯罪中的跑分行为，主要是指网络犯罪分子为了达到逃避打击并快速转移赃款的目的，建立“跑分平台”，以高额佣金为诱饵吸引人员（即“跑分客”）利用账户分批量快速地转移赃款。就具体行为模式而言，用户先向跑分平台提供收款码，并同时向该平台缴纳保证金，平台扣取了保证金后就向下游不法组织放单、提供收款码，不法组织利用收款码进行正常收款，跑分平台再向用户返还佣金，用户从而间接帮助了不法组织洗钱。
实习律师童心怡首先对跑分行为的特征进行了说明，跑分平台自成立、兴起以来，历经了服务对象的转变、资金转移形式的转变以及运营空间的转变三大变化。根据相关案例以及最高检发布的典型案例之一“林某甲等8人非法经营案”，都体现出司法机关在无法明确认定上游犯罪的情况下，以建立运营“跑分平台”、实施跑分行为相关行为属于非法资金支付结算业务、构成非法经营罪的倾向性意见。即便是行为人为了剥离自己与涉案钱款之间的关系，没有直接收受、转移钱款，在司法看来也不影响其发挥资金支付结算作用的本质，同样会被认定为非法经营罪。
陈蓟律师认为，利用电商平台伪造虚构的交易记录、以此转移、结算资金、抽取佣金的行为，符合两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条中“使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的”规定，认定为“非法从事资金支付结算业务”。因此，尽管国家并未承认第四方支付平台的合法性，但这种无合法性前提并不能阻却该类型行为成立非法经营罪的可能。在跑分行为中，因存在提供跑分平台网站、支付结算服务，要特别注意相关司法解释中规定，明知他人实施开设赌场犯罪，为其提供场地、技术支持、资金、资金结算等服务的，为赌博网站、应用程序提供资金支付结算等服务的，明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供费用结算等直接帮助的，以及为赌客充值、提现提供资金渠道的“跑分”平台相关人员，以开设赌场罪共犯论处。同时，他还特别强调，为网络赌博犯罪提供支付结算等帮助，构成赌博犯罪共犯，同时构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。认定是否构成开设赌场罪的共犯，还需要综合分析全案证据，认定行为人的主观要件，以及是否存在一些可疑行为。此外，对于生产跑分机器的行为人可以参照关于赌博机的规定，适用非法经营罪。
王怡之律师分三点对跑分行为构成帮信罪可能存在的问题进行了分析：第一，概括故意不代表要将明知程度降低，实务中很多将概括故意等同为降低明知程度的观点显然是在偷换概念。因为概括故意是对自己的行为性质、针对的对象性质、造成的结果范围等多种可能性有明确认知的前提下，依据“结果决定罪名”的原则认定的，但这种认定模式，并不代表明知程度降低。第二，帮信罪的成立只能是事前和事中有帮助行为，所谓“事后明知”不能构成帮信罪。无论对于帮信罪本质持帮助行为正犯化亦或是帮助行为量刑规则的学说观点，其本质都是帮助行为，除了在继续犯的范畴内可以成立事后帮助，其他帮助行为均只存在于事前和事中。这也是帮信罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区分。第三，结合概括故意简要分析帮信罪和开设赌场罪的区别，它们之间的界分主要在于认知的行为性质与对象方面。结合浙江省内对于跑分行为判定为开设赌场罪最多的是金华婺城法院可以看出，正是因为金华地区被誉为浙江“网络棋牌之都”，近些年大量刑事案件都涉及到网络开赌场，因此在判定明知方面要考虑当地民风民俗。
谢蓓律师首先结合自己之前经办的跑分案件，对跑分行为以及跑分平台的运作模式进行了详细分析，认为跑分行为在网络黑灰产业处于中下游端，主要目的是利用支付通道“洗白”资金。接着她强调，掩饰、隐瞒犯罪所得罪与上游犯罪，本质上就是相对独立的上下游环节，不属于狭义上的帮助行为，即掩饰、隐瞒犯罪所得罪罪状中规定的 “掩饰、隐瞒”这一客观要件，针对对象是“犯罪所得”。即只有犯罪所得已经现实发生和存在，行为人才能在此基础上实施掩饰、隐瞒行为。从客观推断主观，此时行为人主观上也应当明知自己的行为是在为某些犯罪所得“洗白”。同时，最高院发布的《掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》中，取消了掩饰、隐瞒犯罪所得罪的入罪数额，即只要有帮助转移、隐匿赃款赃物的行为就能构成该罪，这也与当下司法机关加大对电信网络诈骗进行管控的趋势相一致。“跑分”案件中，当事人往往基于概括的故意提供自己的支付账号、收款码、银行卡等，主观上至少存在放任的故意。自从“断卡行动”开展以来，国家的各项大力宣传措施，使得一般行为人虽然不明确知道上游到底是哪种犯罪行为，但至少能够概括了解自己帮助转移的资金可能涉及电信诈骗、网络赌博等“黑钱”，自己提供账号、收款码等行为很有可能是为上游犯罪活动洗钱，这种主观态度同时符合帮信罪的构成要件。因此在这种情况下，辩护时可以综合分析认定全案证据，考虑行为人可能构成帮信罪的方向，以达到判轻罪、量轻刑的目的。
张金明律师认为，根据刑法第287条之二第3款的规定，“跑分”平台相关人员也存在构成其他罪名的可能。根据《2022“断卡”会议纪要》第五条规定，若行为人主观上明知上游犯罪分子实施何种具体的犯罪行为，且存在事前通谋或者已经长期、稳定提供“跑分”帮助的，相当于共同犯罪中的分工行为，不排除以上游犯罪共犯论处的可能。从行为实施阶段角度来看，掩饰、隐瞒犯罪所得罪属于事后帮助行为，行为人与正犯没有事前约定，明知上游犯罪实施完毕，帮助转移犯罪所得、犯罪所得收益的，按照掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。帮助信息网络犯罪活动罪属于事中帮助行为，如果行为人明知他人正在实施网络犯罪，仍向其提供银行账户参与支付结算的，应按照帮助信息网络犯罪活动罪论处。从上游犯罪角度，“跑分”平台流转的资金来源多样，与上游犯罪呈现“一对多”的服务关系。如果上游为电信网络诈骗的，被害人的资金进入账户即视为既遂，相关资金应属于“犯罪所得、犯罪所得收益”，如果其明知所帮助转移的资金为电信网络诈骗犯罪所得、犯罪所得收益，可以认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。如果上游为网络赌博等犯罪，流转的资金可能属于赌资，不完全属于犯罪所得、犯罪所得收益，应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。从明知和参与情况角度，除了考察行为人对上游犯罪及资金明知程度，还要考察除出借银行卡或账户之外，有无参与转账、套现、取现等行为。从层级角度来说，提供银行卡人员位于犯罪链条的末端，层层接受“跑分”平台运营者的指令，难以知悉上游犯罪的具体类型、完成情况，以帮助信息网络犯罪活动罪论处更为适宜。相比之下，“跑分”平台运营者与上游犯罪联系紧密，存在共同犯罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处可能。
最后，邓楚开主任总结到：第一，关于支付结算的理解问题。首先要明确支付结算的内涵，中国人民银行颁布的《支付结算办法》第三条规定，“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”根据这个规定，只要进行货币给付就属于资金支付结算，在这里没有多少辩护的空间。对于将进行支付结算的跑分行为作为非法经营罪进行追诉时，可以帮信罪这个轻罪进行辩护。第二，关于帮信罪与开设赌场罪的帮助犯的关系，同意怡之的意见，帮信罪要求事前或者事中对开设赌场行为的明知，即使是概括故意也包含明知，事后明知不能成立帮信罪。在辩护中，对于为开设赌场的跑分行为进行辩护时，如果行为确实构成犯罪，要着眼于帮信罪是帮助行为的正犯化以及该罪名相对于开设赌场罪更容易获得不起诉、缓刑处理，尽可能地往帮信的方向辩护。第三，在区分帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪时，要明确掩饰、隐瞒犯罪所得，主观上是一种事后的明知，此时犯罪所得已经到手，且属于一种对司法的妨害行为，而帮信罪应当是事前或者事中的明知。第四，关于帮信罪与诈骗罪的共犯问题，同意金明的意见，由于帮信罪是帮助行为的正犯化，在与诈骗罪共犯作区分时，应当着重看业务与上游行为的紧密程度，如果是有共谋或者稳定的第四方支付服务才可能成立诈骗罪，如果仅仅是一般的明知对方是在实施诈骗行为，且为不同的行为人提供跑分服务，则属于帮信罪。
