邓楚开：以递进式思维做好组织领导传销活动刑事案件的辩护

近日，随着据称在全国范围内非法集资超过400亿元的广东云联惠网络科技有限公司董事长黄明等多位负责人因涉嫌组织、领导传销犯罪而被立案调查，传销犯罪及其辩护问题，再次成为法律人尤其是律师们的关注热点。我也曾接手过几个传销犯罪案件，比如“云数贸”案件与“善心汇”案件。对于律师而言，接待或者拿到一个涉嫌组织、领导传销活动犯罪的案件时，其首先关注的是，案件应当从哪里入手，怎么对案件分析，如何展开辩护？ 

根据我的经验，接手涉嫌传销犯罪案件后，可用一种递进式的思维来分析案件，展开辩护：第一步，分析涉案行为是否属于刑法上的传销；第二步，分析行为人是否属于传销活动的组织者、领导者；第三步，分析涉案行为是否达到了组织、领导传活动罪的构罪标准；第四步，若有可能，尝试着将案件的定性转向非法吸收公众存款；第五步，防止案件最终滑向集资诈骗。

根据《刑法》第二百二十四条之一的规定，组织、领导传销活动罪，是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。

但并不是所有的传销，都属于刑法意义上的传销，都会构成组织、领导传销活动罪。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）第五条规定，传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法规定以组织、领导传销活动罪定罪处罚。也就是说，以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，虽然也是一种传销，但并不是刑法意义上的传销，这种传销不构成组织、领导传销活动罪。

现今案发的传销案件，大多具有商品销售这一形式，在辩护时要首先将注意力集中在这一焦点之上，分析案件是否属于商品销售为依据计酬返利，如果确实是以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据，就不属于传销犯罪。

组织、领导传销活动罪并不处罚所有参与传销活动的人员，对于传销组织内部受单位指派仅从事劳务性工作的人员不予追究刑事责任，只有传销组织的组织者与领导者才是该罪的犯罪主体。

如果涉案行为确实属于传销，接下来要看行为人是否属于传销活动的组织者、领导者。《意见》明确，下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：

我们要结合案件的事实与证据逐一分析核对，看涉案人员是符合司法解释对于组织者、领导者的判断要求，如果不符合就不是传销活动的组织者或者领导者，其行为就不构成组织、领导传销活动罪。

这里比较有辩护空间的是其中的第五项，“其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大起关键作用的人员”。“起关键作用”，是一个具有较大弹性空间的不确定性概念。涉案人员是否对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大起到了关键作用？对于这个问题的判断，除了应当对证据、事实做深入的梳理与分析外，更要从常识与常理上展开分析判断。

如果涉案行为形式上采取团队计酬方式，但实质上是以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，则属于刑法上的传销。

如果涉案行为确实是传销，接着要分析是不是达到了组织、领导传销活动罪的构罪标准。按照《意见》的规定，传销组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。也就是说，该罪的构罪标准是组织内部参与传销活动的人员要在三十人以上，并且层级也要在三个层级以上，二者需同时具备，缺一不可。

在计算参与传销活动的人数时，要特别注意一种现象，当今我们国人做很多事情的时候，都会想法设法借他人的名义给自己办事，比如炒房时用亲戚朋友甚至下属的名义买房，在传销过程中也有类似情况，虽然名册上有不少人头，但这些人并不实际参与传销活动，甚至根本就不知道涉案的传销组织与活动，只是涉案人员为了充业绩而把人头拉进来的。根据刑事司法关注实质社会关系的原则，在计算参与传销活动的人数时，对于这些挂名的传销人员要排除出去。这是人数计算的一个很重要的方法。

在计算传销组织内部参与传销活动人员的层级时需要注意，对于每一个被指控者而言，计算层级是否达到三层以上，不能以涉案传销组织的整个层级为标准，而只能以其组织、领导的层级为标准。例如，涉案人员所加入的组织本身传销人员有三个以上的层级，但是他本人所认识到并实际组织、领导的却只有一个或者两个层级，由于被指控的罪名是组织、领导传销活动罪，其只应对自身认识到并组织、领导的下线及层级负责，对不属于其组织、领导的下线层级，不能计算为作为对其进行指控的与传销活动人员及层级。

组织、领导传销活动罪和非法吸收公众存款罪，是两个非常相似的罪名。这两个罪名在犯罪构成上存在三个重要的共同点：第一，针对的都是社会大众，是不特定对象；第二，都向不特定对象吸收资金；第三，都对缴纳资金的对象进行返利。

二者之间的不同之处在于：第一，一般情况下，非法吸收公众存款是为了给特定的生产经营用途筹集资金，是为这种生产经营用途而向不特定对象吸收资金，而传销活动则不存在这样的目的，只是骗取财物；第二，这两个罪名之间的量刑差别很大，组织、领导传销活动罪有两个量刑档次，一个是五年以下有期徒刑，一个是五年以上有期徒刑，而非法吸收公众存款罪的两个量刑档次分别为是三年以下、三年以上十年以下，非法吸收公众存款罪在很多情况下相对而言会是个轻罪。

因此，根据案件的具体情况，非法吸收公众存款明显是轻罪的情况下，有时候我们可以尝试着在有些案件里边把传销引导到非法吸收公众存款这个罪名上去。如果案件在骗取资金方面的证据相对欠缺，同时又能够证明行为人通过这种方式吸收资金是为了某种生产经营用途，此时就可以进行罪轻辩护，说涉案行为不构成组织、领导传销活动罪，而应变更为非法吸收公众存款。

当然，有的律师可能会不赞同这样操作，认为这样的辩护带有追诉性质，有违律师职责。但是，我认为怎么有利于当事人就应该怎么辩护。不能说在这种情况下就变成指控，因为这是对被告人做罪轻辩护，这完全符合刑诉法对辩护人职责的规定。如果通过辩护，能将一个重罪变更成一个更轻的罪名，这也是一种有效辩护。

根据司法解释的规定，以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。集资诈骗罪的处罚更重，最高法定刑是无期徒刑，在涉嫌行为明确构成组织、领导传销活动罪的前提下，要尽力防止案件最终以集资诈骗罪定罪处罚。

在司法实践中，被以组织、领导传销活动罪进行追诉的案件，多数情况下存在资金不能返还的情况，此时就非常有可能被最终定为集资诈骗罪。因为这两个罪名有很多共同点，非常容易竞合：第一，都是向不特定对象吸收资金；第二，都存在资金无法返还的情况；第三，在行为过程中都存在一定的欺骗性。

但是这两个罪名也有明显的区别：

第一，对非法占有为目的的要求不同。既然司法解释中规定：“以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，那就意味着最高司法机关认为组织、领导传销活动罪在主观上不以非法占有为目的。也就是说，虽然按照刑法的规定，组织、领导传销活动罪有一个特性是骗取财物，但这个骗取财物不是以非法占有为目的，这是其与集资诈骗罪最核心的区别。

第二，对欺骗的要求不同。组织、领导传销活动罪中的“骗取财物”怎么去理解？《意见》第三条规定，传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。

从这里，我们可以看到这里有一个区别，组织、领导传销活动罪里骗取财物的“骗”跟集资诈骗罪里的“骗”是不一样的，这里的“骗”只能说有引诱的成份，但是并没有达到诈骗犯罪中让被害人产生错误认识并基于错误认识交付财物这么一种程度，被害人并没有真正被骗。在传销组织里，绝大多数“被害人”是知道真实情况的，他之所以愿意投入资金，并不是被骗，而是相互之间是有一个共同的带有赌博的心理在里边，都异想天开，想一夜暴富。

在此需附带说明的是，组织领导传销中的“骗取财物”并不是一个主观目的，而是一个客观行为，有客观上骗取财物的行为，而不是说他传销活动的组织、领导者的目的就是为了骗取财物。如果其主观上就是为了骗取财物，这个时候其实就是“以非法占有为目的”了，那就是集资诈骗了，二罪之间就不存在任何区别了，立法上规定组织、领导传销罪就完全是多此一举了。组织、领导传销活动罪中的“骗取财物”，与诈骗犯罪里面的“诈骗”存在区分，还达不到诈骗的程度。

因此，在办理组织、领导传销活动刑事案件时，获知司法机关想把这个案件往集资诈骗去靠的时候，要想办法不让案件向这个方向去恶化。此时，有两个地方可以着力：

首先，在法律上提出辩护理由。如前所述，按照刑法第二百二十四条之一的规定，组织、领导传销活动罪的一个要件就是骗取财物，不能说骗取财物就构成集资诈骗罪，这是我们可以努力去辩的一个点。

其次，以证据与程序问题进行协商。要对案件的证据与程序做细致深入的研究分析，尽可能地去寻找案件里面的一些问题，比如证据上与程序上出现的一些小问题，以此作为与司法机关讨价还价的筹码，以防止案件滑向集资诈骗。在司法机关对传销的组织、领导者以集资诈骗进行追诉时，同样可以采用这种方法展开辩护。

组织、领导传销活动刑事案件，往往涉案人员多、涉案金额大、关系复杂、证据繁多，拿到这样的案件后无需心慌，也不要眉毛胡子一把抓，而要在细致研究分析案件证据事实的基础上，根据其犯罪构成，以递进式思维，一层一层，条分缕析，就能够找到有利于当事人的辩点，把案件办好，实现有效辩护。