在大量共同犯罪案件中，除正犯之外，其余行为人（狭义共犯）如要加入共犯，承担刑事责任，那么必须要有证据证明行为人主观“明知”。换言之，现有证据如果不能证明这一点，则行为人不构成犯罪，不负刑事责任，这是律师辩护中着重应关注的焦点。下列两起案件均为笔者亲自办理的案件，这两起案件笔者通过对证据的研判分析及说理，使得检察机关否定了两行为人主观上的“明知”,最终两起案件均获得证据不足不起诉的结果。
2018年7月以来，梁某等人开发了具有操作货币功能的XXX、XXX、XXX等数字交易所平台，后，梁某将其中XXX系统交由王某、杨某等人共同运营。王某、杨某等人为获取非法利益招募涂某、张某、李某等团队诱骗被害人购买数字货币并通过后台操控数字货币价格走势，从而骗取被害人钱财。
涂某为XXX业务团队成员，从事注册微信账号、加好友聊天等使微信账号保持活跃的养微信活动，后将注册的危险账号交由他人使用。公安机关认定，涂某涉嫌诈骗罪，将案件移交检察院审查起诉。（一）在案证据不能证明犯罪嫌疑人涂某具有诈骗的主观故意经过查阅案卷，辩护人发现，对于起诉意见书指控涂某犯罪事实的直接证据只有涂某的供述与辩解。结合涂某的供述与辩解，辩护人认为，现有证据不能证明涂某在实施行为时“明知”自己从事的是诈骗活动，理由如下：1.总结本案中涂某的涉案事实。2018年11月、12月份左右，涂某受朋友刘某的邀请，前往刘某住处帮其拆解新手机的包装盒，帮手机编号，并在新手机内下载微信；2019年1月初，涂某使用刘某、熊某（刘某小舅子）给其的二十部手机注册微信账号并激活微信账号，俗称：养微信。随后，涂某将二十多部手机的微信号互相加为好友，并互发表情；2019年1月20日左右，刘、熊二人将手机全部收回。在此期间涂某只领取了一千元的工资。2.从涂某实施行为及参与时间的角度。涂某所实施的行为仅为注册、激活微信号，并非是典型的电信网络诈骗犯罪中的帮助行为（如：提供银行账户、帮助套现、提供他人信息等），加之其参与注册微信号的时间较短且其并不知道自己所注册的微信号的用途。这就导致涂某并不能意识到：自己在从事诈骗活动。辩护人不否认从一般人认知能力的角度，行为人实施上述行为时，应对自身行为的合法性产生怀疑；但是，产生怀疑不等于“明知”从事诈骗活动。除非有确实的证据能够证明这一点。[1]（关于该部分的法律意见辩护人曾在审查批准逮捕阶段提出，当时承办案件的检察官曾表示：“本案事实清楚，在案证据充分。”然而《不批准逮捕决定书》以及《不批准逮捕理由说明书》中却认定：在案证据不足以推定涂某主观故意。）3.从涂某认知能力以及获利的角度。在与涂某接触的过程中，辩护人发现，基于涂某文化水平较低和其一直成长于某乡镇地区的双重背景前提下，涂某本人的语言表达能力与理解能力较弱，甚至有时涂某不能通顺地表达一句话。（相信承办检察官在提审涂某时也能感受到涂某表达能力和理解能力较弱）按常情常理来讲，涂某如此的语言表达和理解能力，并不可能在本案中参与过多的犯罪行为，也不可能了解更多案件的内幕，更不可能知晓其所从事的活动是诈骗犯罪活动;[2]并且涂某获利只有一千元，获利金额较少，其不可能意识到：自己在从事诈骗活动。4.不能因在取保候审之后的笔录中涂某表示：自己做的是违法犯罪的事情。从而推定其主观“明知”。辩护人认为，判断行为人主观“明知”是以行为人行为时的客观环境以及客观因素予以判断，而不能以事后的供述为判断依据。本案中，涂某在取保候审之后自然已经意识到了自己为他人的诈骗活动提供了帮助，不然其也不会被羁押了37天之久；但是事后的主观认识情况不能推断事中的主观认识情况。因此，基于上述理由，辩护人认为，现有证据不能证实涂某在实施行为时“明知”自己从事诈骗活动。（二）退一步而言，即便在诈骗罪的定性上无异议，犯罪嫌疑人涂某的犯罪情节也是显著轻微，危害不大辩护人认为，即便在定性上如果认定涂某构成诈骗罪，但是涂某在本案中的犯罪情节也是显著轻微，危害不大，可不认定为犯罪。理由如下：1.从实施行为的角度。本案中涂某申请微信号之后，微信号会交由另外的业务员添加被害人的微信，邀请被害人加入微信群，再诱骗被害人购买数字货币。换言之，涂某实施的行为并没有直接与被害人接触（如拨打电话、发送信息），涂某更没有对被害人实施“欺骗行为”，微信号申请之后要经历多个环节本案中其他同案犯才对被害人实施“欺骗行为”。涂某在本案整个诈骗产业链中处于最末端的环节，其不仅为“从犯”，而且是所起作用最小、最轻微的“从犯”。这一点从涂某只领取到一千元的工资也可看出。（涂某也愿退出一千元的违法所得）
2.从涉案金额的角度。虽然根据两高一部《关于办理电信网络诈骗等形式案件适用法律若干问题的意见》的规定：“电信网络诈骗是以犯罪嫌疑人参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为负责。”辩护人认为，要认定涂某的涉案金额也只能以其所在的某养微信团队在2019年1月以来20天内申请的微信号所涉及的诈骗金额为准，而不能以整个XXX平台在此期间内的诈骗金额为准。其理据在于：上述规范性法律文件之所以如此规定，是基于虽然在电信网络诈骗案件中，大量案件表面上各犯罪嫌疑人都有有分工，但实际彼此都在一个团队，受一个首要分子领导，整个集团为一个整体。因此，犯罪嫌疑人也要对其他同伙的犯罪负责。本案中，涂某只能认识到：位于XXX的养微信团队是受刘某、熊震东领导。至于微信号具体的用途，其没有认识；是否有其他团队，其没有认识；何为XXX平台的虚拟货币，其更加没有认识。因此，辩护人认为，要认定涂某的涉案金额也只能以其所在的江西南昌养微信团队在2019年1月以来20天内申请的微信号所涉及的诈骗金额为准；但是现有证据并不能得出确切的金额。因此，综合上述理由，辩护人认为，如果贵院认为涂某构成诈骗罪无异议，但是结合本案的事实可以看出涂某的犯罪情节显著轻微，危害不大，根据《刑法》第13条的规定，可不认定其为犯罪。一言以蔽之，辩护人认为，综合上述理由对涂某可做出不起诉的决定。邱某一、邱某二、彭某合伙经营期间，销售假冒某不锈钢炒锅943964个。三人在明知某不锈钢炒锅系假冒的情况下销售了5464只，销售额至少达到901560只，非法获利至少146600元，尚未销售1326只，未销售额达到218790元，现已经退还违法所得20万元。公安机关认定邱某一、邱某二、彭某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，将案件移送审查起诉。辩护人认为，现有证据无法证明邱某二主观明知“涉案炒锅系假冒注册商标的商品”，理由如下：（一）邱某一、邱某二、张某三人的讯问笔录存在“时供时翻”的现象辩护人注意到，三人对于自身主观是否“明知涉案炒锅系假冒注册商标的商品”事实的供述，存在“时供时翻”的现象，即：第一次讯问笔录（或第一、二次讯问笔录）不承认主观“明知”——第二次或第三次讯问笔录承认主观“明知”——随后的讯问笔录不承认主观“明知”。并且，三人承认主观“明知”的笔录，均制作于2020年3月21日20时之后。邱某二向辩护人辩解：“侦查人员在2020年3月21日20时之前，存在引诱、欺骗的情况，使得三人背离了真实情况，做出了不真实的供述。”辩护人认为：（1）基于个嫌疑人在讯问笔录中出现“时供时翻”的现象，辩护申请调取三被告人讯问时的同步录音录像；（2）判断嫌疑人供述是否真实，除了要审查侦查人员取证手段是否合法之外，还要结合在案其他证据予以综合判断。如在案其他证据能够证实邱某二主观“明知”，则即便侦查机关取证时存在一定的引诱欺骗行为，也并不影响供述真实性的判断；如在案其他证据无法证实邱某二主观“明知”，那么邱某二承认主观“明知”供述笔录的真实性需要进一步审查。（二）在案其他证据无法证实邱某二主观“明知涉案炒锅系假冒注册商标的商品”辩护人认为，在案其他证据无法证实邱某二主观“明知涉案炒锅系假冒注册商标的商品”，理由如下：1.先排除三人认罪的笔录来分析，辩护人发现，三人其余的讯问笔录均供述：“涉案炒锅进货的事宜是由邱某一负责，邱某二与张某并不负责。”罗某的供述亦可印证（罗某只与邱某一对接）。2.在案的微信聊天记录证实：涉及涉案炒锅的购买事项，均是由邱某一与罗某对接。虽然侦查机关扣押了邱某二的手机，但是从取证过程分析，侦查机关应该并未在邱某二的手机中发现邱某二与罗某相关的聊天记录或者邱某一与邱某二、张某就涉案事项的聊天记录，否则侦查机关早以固定证据并附卷。3.邱某二辩解：“基于罗某为XX公司对涉案产品总代理，加之有相关盖有公章的函件发给邱某一（不知道函件的具体内容），自己相信罗某所说。”罗某的供述亦证实：“自己是XX公司旗下XX炒锅的独家销售。”虽然罗某出具了盖有XX公司公章的函件，但其公章的真实性存疑且原价表并未邮寄各邱某一。由此可见，在业务对接过程中，是邱某一直接与罗立明对接，邱某二对此并不清楚。综合上述理由，辩护人认为，在案其他证据无法证实邱某二主观“明知涉案炒锅系假冒注册商标的商品”。因此，邱某二第二次讯问笔录（认罪笔录）的真实性存疑，有待进一步的审查和判断。结合上文所述，辩护人认为，邱某二主观是否“明知涉案炒锅系假冒注册商标的商品”的事实存疑，如后续不能补充相应的证据，应对邱某二作出存疑不起诉的决定。上述现象反映出实务中不少司法人员对于这一问题的认识存在非常大的偏差，我们在辩护的过程中应当留意此类问题，在辩护意见中事先将此问题阐释清楚，防止司法人员作出错误判断。行为的危险程度，行为时的环境以及行为人的认知能力是判断行为人主观是否明知的三要素，而对于行为人认知能力的判断，刑法通说确立了以“一般人标准为主+特定人标准为辅”的主辅判断模式。
笔者认为，我们在审查判断时，应反向于通说的观点，即：“先特定人标准，再一般人标准。”换言之，我们应当注重对于证明行为人主观明知特殊因素的审查，更应当在必要时搜集相关的证据。举例而言，案例一中的当事人从其成长的背景、文化程度、教育经历以及其较弱的语言表达能力及理解能力一系列异于常人的因素，均可证实：其主观并不明知自己是在帮助诈骗集团做事。如果先以一般人标准进行判断，则对特殊类型的行为人不公平。这就要求，我们在工作中，尤其在第一次会见之时，就要了解当事人的背景信息，并搜集相应的证据，为后续的辩护工作打好基础。因此，笔者认为，在判断行为人是否主观明知之时，我们应反向于通说的观点，“先特定人标准，再一般人标准”。如此才能对案件的事实做出正确的判断。笔者注意到，在部分案件，侦查人员如果搜集不到能证明行为人主观明知的客观证据，那么侦查人员惯用的招数就会针对嫌疑人或者证人进行威胁引诱，并将嫌疑人或证人没有说过的话语硬加入笔录之中，并以取保候审或刑事拘留威胁引诱嫌疑人或证人，要求其签字确认。这样所做的嫌疑人或证人的笔录经常出现“时供时翻”或者前期笔录“毫无内容”，最后一次笔录“内容爆炸”的现象。因此，我们在办案过程中如果遇到这种情况，应当及时申请调取同步录音录像，在审查过程中，如果发现笔录中侦查人员的记录出现了“无中生有”的现象，要及时反映。当然再向司法人员反映的过程中，可能会出现如下几个问题：1.是否达到“非法证据”的程度。笔者曾经遇到上述情形之后，向某法官提出了要排除非法证据，某法官认为侦查人员的行为尚未达到刑讯逼供的程度，尚未达到“非法证据”的程度，并且被告人作为成年人应当对自身核对签字的行为负责，其核对签字的行为就是对笔录内容的认可。笔者认为，根据《刑诉法》第56条以及2017年两高三部《严格排非》相关规定，确实对于侦查人员讯问被告人、询问证人过程中采取违法的行为，必须要达到一定程序才可认定为“非法证据”。但是，这不代表违法取证的行为就是合法的，就是证据瑕疵，甚至被告人核对签字的行为就可认定被告人对笔录的内容是认可。因为，违法证据分为：不完全丧失证据能力的证据（瑕疵证据）、完全丧失证据能力的证据（非法证据、其他完全丧失证据能力的证据）。（上述分类详见笔者在本号发表的文章《迷雾中的证据“三性”和证据“两力”》）上文中的某法官观点本质是认为，违法物证的证据，如果不是非法证据，那就就是瑕疵证据，甚至嫌疑人、被告人核对签字就能补证证据能力的瑕疵。此观点，忽视了其他丧失证据能力证据这一分类，并且对于证据能力的判断存在严重的错误。根据2014年公安部《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第13条的规定：“在制作讯问笔录时，侦查人员可以对犯罪嫌疑人的供述进行概括，但涉及到犯罪的时间、地点、作案手段、作案工具、被害人情况、主观心态等案件关键事实的，讯问笔录记载的内容应当与讯问录音录像资料记录的犯罪嫌疑人供述一致。”另外，2017年《非法证据排除规程（试行）》第22条第4项：“讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异。对与定罪量刑有关的内容，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。”因此，上文中某法官的说法是完全错误的。2.证人证言是否适用“重复性供述”规则。《刑诉法》第56条规定了以“刑讯逼供”等非法方法取得的嫌疑人、被告人供述以及以“暴力、威胁”等非法方法搜集的证人证言、被害人陈述为“非法证据”应当予以排除。从文义上理解，认定供述、证言、陈述为非法证据的标准并不一致。但是从2017年两高三部《严格排非规定》、最高院《非法证据排除规程》到2021年《刑诉法解释》相应条款对于非法证据认定标准的规定可以看出，对于供述、证言、陈述认定为非法证据的标准逐步趋于统一的三类标准，即：（1）肉刑或变相肉刑+难以忍受精神痛苦+违背意愿；（2）暴力或严重损害本人及近亲属合法权益相威胁+难以忍受精神痛苦+违背意愿；（3）非法拘禁等非法限制人身自由。上述三类标准一视同仁的适用于供述、证言及陈述这三类证据。同理，2017年《严格排非规定》第5条所确立的被告人供述“重复性供述”规则也理应适用于证人证言及被害人陈述，对此2017年最高院《非法证据排除规程》第27条亦有类似规定。3.公安机关不提供询问证人证言同步录音录像如何处理？实务中，公安机关经常以证人证言不需要同步录音录像为由，拒绝提供证人证言的同步录音录像，鉴于此种情况，我们该如何应对？笔者提出以下自己处理的方式：（1）如果案件2014年公安部《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》中第4条所列举的五类讯问必须同步录音录像的案件，且证人的笔录出现了前后不一的现象。根据该工作规定第25条，如果遇到五类讯问必须同步录音录像的案件，那么询问证人及被害人也必须同步录音录像，另外结合《刑诉法》第60条的规定，证人证言出现前后不一的情形，那么不能排除侦查机关以非法方法搜集证据的可能性。因此，证人证言应于排除；（2）如果能寻找到相关证人，要求相关证人开庭时直接在法庭门口等候，开庭时申请相关证人出庭，通过出庭作证的方式提供证言。正所谓“案件与真相仅一门之隔”；（3）尽力寻找客观证据，用客观证据弹劾主观证据。当然，对于非法证据有关的问题，值得研究的问题还有很多，有机会我们另文讨论。对上文两件案例的总结，不仅是一次简单地复盘，更是笔者一次深入地思考。生之有限，而学之无限，积少而成多，积微而掘深。
