宏观经济下行之下，基建投资被视为稳增长的重要工具。2018年后转冷的PPP模式似乎有所回暖，但那些年地方政府似乎找到了拉动增长的秘籍，对着城市各个角落频频练手。河北固安产业新城堪称政府与社会资本（华夏幸福）合作的典范，固安从贫困县逆袭至县域经济竞争力三甲。然而，现实不是处处有幸福，本文以特色小镇PPP项目“民营龙头”金诚集团涉刑案为例，谈谈PPP项目融资环节私募股权基金的刑事责任问题。
一、金诚PPP项目的背景
2014年修订的预算法和《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)实施以来，在中央规范地方政府举债融资的背景下，地方政府财政压力加大，而中央推广PPP模式又给地方政府提供了一根救命稻草，于是从2014年以来，地方政府纷纷争先推出PPP项目，吸引融资。
金诚签下的政府项目正是基于这样的背景。政府有拉动增长的压力，金融投资客有逐利的天性。金诚通过实控人高调的宣讲，靠PPP项目在当时的吸引力宣发，弥合了二者的缝隙。金诚一手跟地方政府合作签约，一手借运作这些项目的名义备案私募基金，发售给投资者。
金诚为什么要通过PPP基金来帮助政府融资？我们首先要知道PPP基金是什么，发挥了什么作用？
二、金诚PPP基金的操作
1.金诚PPP基金项目的外部设计
从公开媒体报道，笔者觅到一张金诚金奥私募股权投资基金1号的基金结构图。
这个基金结构看似纷杂，其实也很简单，金融投资者购买的是一支PPP项目（湖州亚运小镇）私募股权基金（PE）下分出的短期投资基金。根据媒体公开资料显示，金诚一般将私募股权基金分成10份，多的时候20份，也就是某某基金1-10号，1-20号。结构图中，又是商业银行托管，又有人大决议纳入预算，计入负债，城投公司给付运营补贴（可行性缺口补助VGF），这些概念就是增信，为了让金融投资者觉得保本保息，买得踏实，特别正规。
2.金诚PPP基金项目的内部构成
这个PPP基金项目是湖州亚运小镇这个PPP项目（吴兴区文体中心项目），由湖州吴兴区财政局100%控股的湖州吴兴南太湖建设投资有限公司与金诚集团旗下的浙江金诚资产管理有限公司成立的项目公司湖州吴兴兴卓投资发展有限公司（SPV公司）进行投资，体现出典型的政府与社会资本合作的模式。
PPP基金区别于一般私募股权基金的地方有二：一是PPP基金无法通过上市方式获利退场，二是双方采取“优先固定收益分红+回购份额或股权”方式,确保PPP基金的优先级可以获得稳定的现金流,而“优先固定收益分红+回购份额或股权”的金额相当于“债权融资还本付息”的金额,因此称为“明股实债”的获利模式。
金诚的金融产品期限一般是1-2年，但是一般项目建设期远超过这个时间，特别是PPP项目6年以上才能回款是常态，所以金诚集团需要由发行后面的基金来兑付前面的资金。敏锐的律师已经看出来了，这就可能涉及到资金池，期限错配，也是上文提到的，分成10号，20号基金，采用契约型通道来组织私募基金的背后“机理”。
简单解释下，在私募基金领域，除了中国人民银行以外，其他金融机构同样会追求利润。私募基金管理人打理基金的时候，往往会（新规出现后，已被明令禁止）采用资金池的模式。就是通过基金产品，募集资金形成资金池，再用资金池里的钱去购买各种投资标的，例如债券、票据、同业存款、信托产品等。投资到期后，私募管理人收取一定的管理费，就将收益返还给投资者。但是，私募管理人通常狼性十足，为了获取更高的中间收益，就搞了个期限错配，也就是，资金来源是短期的，但资金用出去的PPP项目却是长期的。
比如说，原本是封闭期为1年的基金产品，实际上投向了十年甚至更长时间的PPP项目资产上，等1年到期了，再卖下1个年，这样分割开滚动起来。这样，私募管理人就能赚取更高的利差，而投资者本身，也更喜欢这种短投资周期的产品。具体到金诚的基金产品，最多的分了20号基金产品，也就是错配了19次。
当然，这种操作肯定是有风险的，如果投资标的违约，那违约的风险就会转移到后面的投资者身上。如果遇到投资者恐慌挤兑，那银行的资金就会遇到流动性风险。这种情况放在金诚上，那就是违规宣传，导致暂停销售资格，没有新的“韭菜”，继而资金链断裂，大厦崩塌。类比下P2P这两年来的爆雷，就懂了。
3.金诚PPP基金项目的回报
关于项目回报机制，金诚大多提到了上文给出的“可行性缺口补助”一词。该说法主要应用于一些有使用者付费，但是无法覆盖成本及收益的项目，需要政府给予适当的补贴。丧失掉部分精准度，可以简单地理解为，相当于金诚收两道钱，一是施工的利润，二是和政府分成的经营性收入。PPP这种模式根本不允许有超额回报，只能保证合理利润。此外，项目资金量大、周期长。现实中很多PPP项目，社会资本不愿参与，基本都是央企、国企在做。
也就是说，金融投资者不可能得到预期年化的回报。根据媒体公开的资料，合同内容显示，金诚资管作为管理人设立，募集规模6亿元，年化投资目标业绩为9.9%。
据专家介绍，金诚发行的私募产品基本周期在5-7年，1-2年后就会开放赎回，在他们眼中，8%-10%的收益率并不算高。有业内人士指出，“不过，这个收益率如果是投向PPP项目就偏高了，PPP项目的回报率一般在6%左右”。
银保监会主席郭树清曾告诫投资者，对于非法金融，收益率超过6%就要打问号，超过8%就很危险，10%以上就要准备损失全部本金。
4.金诚PPP基金项目的资金投向
金诚部分短期基金并不表明具体投向标的，而是注明投向金诚集团旗下私募基金管理人发行的以及浙江金观诚财富代销的中低风险私募基金产品。
以金诚的金坛PPP项目基金举例，公开的媒体资料显示，金坛项目至少包含16只尚在运行或延期清算的私募产品，截至2018年底，基金份额有31亿多份，按照初始净值1元计算，累计募集超31亿元，超700名投资人参与投资。
部分基金持有人在2019年1月15日去常州金坛经济开发区实地调研该项目，并向当地政府征询后得知，合营公司实际使用资金13亿，目前已回款2亿，尚存余11亿。
剩余的20亿元流向了何方？根据投资人王某提供的与项目合营公司总经理庄某的录音，庄某称由于银行网银和财务由金诚保管使用，金诚集团将31亿元基金之中的20亿元汇到金诚指定的浙江有关公司，这些资金汇出前未经合营公司董事会集体决定。
5.金诚PPP基金项目的崩塌
“如果不是因为金诚给我看3张政府盖章的文件，我今天的生活就不是这样，我一直在奔波，不想让身边的朋友知道，这不光彩。”在金诚财富理财师再三向她承诺12个月后“肯定可以赎回”后，投资者W动心了，经反复甄选，她买了“有三份政府相关文件”做保证的金诚常州城市化发展私募基金2号。“拥有金诚财富提供的3份政府文件、1张固收产品表及理财师的保证，我怎么也没有想到，这是个骗局。”她在回答记者采访时这样讲到。
据记者调查，这3张文件均附有金诚集团杭州分公司理财部水印，其中有两张盖着某市财政局和某市/区人大常务委员会的章印。
镜头定格2019年4月27日，根据浙江省证监局移送线索及群众举报，杭州市公安局拱墅区分局依法立案侦查金诚财富集团有限公司涉嫌非法集资案。次日，杭州警情通报，已依法立案侦查金诚财富集团有限公司。
再把镜头沿着时间线推到2019年12月27日，公安机关已依法对韦杰等5名犯罪嫌疑人涉嫌集资诈骗罪、对胡某等22名犯罪嫌疑人涉嫌非法吸收公众存款罪侦查终结，并移送审查起诉。警方累计采取刑事强制措施52人，累计冻结涉案银行账户846个、股票账户126个，依法扣查涉案资金，累计查封机动车89辆、房产54处、游艇2艘（实际控制）、土地备案11宗（面积105万平方米）、海域2宗（面积83.2885公顷）。
那个让曾经的私募一哥徐翔都汗颜的80后实控人，那个以诚为名的金诚集团，那栋号称PPP+产业化+金融化构筑的5700亿民营资本大厦崩塌了。
三、PPP基金融资的刑事责任分析
笔者注意到，杭州拱墅区公安分局，第一次警情通报是单位犯罪，也就是金诚集团涉嫌非法吸收公众存款案。第二次警情通报，也就是侦查终结、移送审查起诉这个节点，公告中没有提及金诚集团这一涉嫌犯罪主体，只是将27名自然人分别以非法吸收公众存款、集资诈骗移送检察院。
为什么参与PPP项目的最重要的一方，社会资本直接剥离了，法人独立性的基础构造就一下子消失了？可不可以不按照司法惯性，简单机械地以非法集资类犯罪启动刑事程序？可不可以针对PPP基金融资这一新的模式（私募，而非公开募集，为政府项目公共利益的特定化募集，募集对象也不是抽象的一般人，而是合格投资者，具备对投资风险有识别和承担能力）进行更细致的司法？
本节聚焦金诚集团下的PPP基金管理人的变更投资标的，将募集到的专项资金投向关联企业的行为的刑事责任问题。
笔者注意到，对于PPP基金这类特殊的私募股权基金违反诚实信用，也就是针对金融机构的背信行为，我国有一个生僻的罪名，背信运用受托财产罪。
《刑法》第一百八十五条之一第一款规定：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”该条罪名是沉睡者，也有人称其为“僵尸”罪名，因司法实务中案例极少，笔者仅检索到一起案件。
顺带看下本罪的立案条件。依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第40条的规定，商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产数额在三十万元以上的；
（二）虽未达到上述数额标准，但多次擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，或者擅自运用多个客户资金或者其他委托、信托的财产的；
（三）其他情节严重的情形。
PPP基金管理人的变更投资标的将募集到的专项资金投向关联企业的行为是否符合背信运用受托财产罪的犯罪构成？其争议的的焦点在于私募基金属不属于第一百八十五条之一中的“其他金融机构”？笔者赞同将私募基金管理人纳入其他金融机构的观点，理由如下：
第一、从体系解释看，《刑法》第180条第4款规定：“证券交易所……基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构。”由此可见，在刑法中基金管理公司属于金融机构的一种。更何况，中国人民银行发布的《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》以及证监会发布的《公司债券发行与交易管理办法》中，也将基金管理公司列为金融机构。
第二、从金融牌照上看，事前监管的十二类主要金融牌照有银行、保险、信托、券商、金融租赁、期货、基金、基金子公司、基金销售、第三方支付牌照、小额贷款、典当。
第三、从性质上看，PPP基金系契约型私募股权基金，如前文所述属于广义的信托机构，而信托机构属于刑法一百八十五条之一的金融机构。
激活背信运用受托财产罪这一沉睡罪名，将PPP基金管理人的变更投资标的将募集到的专项资金投向关联企业的行为以背信运用受托财产罪追责，具有重要的意义。
司法实践的惯性，是以非法集资类犯罪定性这类行为。然而，私募基金的非公开募集方式体现了其与非法集资犯罪的本质区别。考虑到“违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”，一般发生在“发病”之前，既然在前期即可对违法行为予以规制以便尽早止损，又何必待到发病之后基于社会舆论或群体事件的压力而机械地以非法集资犯罪进行处理？与其如此，不如以中医治未病的思路，激活背信运用受托财产罪这一“沉睡者”，从而对违背受托义务的基金管理人予以及时的刑事规制。
这样处理，可衔接民事救济程序，规避最高人民法院在2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下简称《九民纪要》）第129条关于涉众型经济犯罪与民商事案件的程序处理。也就是，能保留金融投资者选择民事程序的可能性。PPP基金的当事人双方都是成熟的金融市场专业人士,比较看重私密性和市场自治,对投资人利益的保护,应更多通过私法规则予以实现。
中国发展在一个时段选择了PPP，如何“低碳”平衡好增长与风险，需要边走边看，总结经验，反哺实践。回看金诚集团的公开媒体资料，复原PPP基金的法律样貌，也就是社会资本在使用PPP基金融资过程中，违背诚信，违反信义义务，可在刑事上激活背信运用受托财产罪，实现刑民程序并行。
