据说有一次柳传志和马云玩德州扑克，马云赢了他8万多块钱。马云告诉柳传志：“真正德州扑克的高手是不看牌的，只看对手的眼睛”。
德州扑克是一种起源于美国德克萨斯州的纸牌玩法,一般一局比赛由2至10名玩家参加,每人得到两张底牌,得牌前玩家即可下盲注,得牌后开始每一轮下注。得牌后发牌员会发出3轮共5张公牌(第一轮3张,尔后每一轮1张)。在亮牌阶段,玩家通过手上的两张牌和5张公牌任意挑选5张组成最大的成牌和其他玩家比大小,牌大的玩家将获得胜利并获得所有玩家每轮下注的筹码。
在德扑APP涉刑案件中，存在卖“保险”获利现象，刑事司法与辩护中如何处理卖保险中的保险盈利，值得研究探讨。本文结合相关判例与不起诉决定书，谈点浅见。
一、德州扑克APP中的俱乐部和保险
用手机APP玩德州扑克近来较为风靡。手机端玩德扑会碰到两个名词：“俱乐部”和“保险”：
1. 俱乐部
“德扑X”APP是一个供玩家在网上玩德州扑克的游戏平台，玩家建立了俱乐部后就可以加入其他玩家进入俱乐部，只有加入俱乐部，玩家才能进入俱乐部开的玩牌房间玩牌。这样一个网络上虚拟的玩牌俱乐部，并不是传统意义上的需要工商注册登记的实体俱乐部。可以理解为一个游戏的虚拟领地。
为什么要提一嘴，因为担心有些敏锐的读者先入为主。先前有一个公安机关的答复《＜关于对“德州扑克”游戏是否认定为赌博行为的请示＞的答复》（公治〔2012〕54号）直接表达了对德州扑克的意见，该答复虽然效力级别较低，但反映了我国行政主管机关的态度，亦值得重视。该答复认为：“‘德州扑克俱乐部’以‘德州扑克’游戏为名通过缴纳报名费或者现金换取筹码参加比赛的形式赢取现金、有价证券或者其他财物，和从中抽头渔利的行为，应当认定为赌博。”
2. 保险
“德扑X”中的俱乐部可以给玩家提供一种所谓“保险”的功能，如果玩家感觉这局可能会输，系统会自动计算出保险的金额，玩家按照计算出的金额购买保险。玩家的投注是以金币的形式反映在“德扑X”APP平台。从俱乐部角度看，俱乐部将收取保费，为玩家承担风险。
其官方网站对保险功能进行了解释：在德州扑克游戏过程中，经常会出现玩家在翻牌或转牌打到全下的情况。举一例，如果1号玩家是️红桃A和️黑桃A，2号玩家是️红桃K和️黑桃K，翻牌（FLOP）是5、2、8，这时双方全下（Allin）。1号玩家在这里拥有极高的胜率，只要不发出️草花K或方块K️，1号玩家就可以获胜。2号玩家只有2张补牌可以获得比1号玩家更大的牌型，1号玩家为了避免被2号玩家用极低的概率追上输掉底池（即在转牌TURN或河牌RIVER发出K），此时1号玩家可以购买保险来保障自己的收益。
保险是属于第三方的保障玩家的一种玩法，1号玩家在购买保险后，如果没有发出K，1号玩家正常拿下底池（扣掉一部分保险费用）。如果发出了K，那么保险作为第三方将赔付1号玩家一定的金额，2号玩家则正常拿下底池。
乍看是不是还有点懵？笔者尝试解释得清晰一点：当玩家已经凑到一副好牌，可按德扑的规则，还有牌还没发完，为了消除不确定性带来的焦虑，玩家支付一笔费用给俱乐部。目的是对后续的小概率事件作风控，即再后续发牌局中其他玩家拿到更好的牌型，自己被翻盘。如果真的出现了被翻盘的情形，收到保费的俱乐部将会赔付保险金，给购买保险的玩家。如果没有出现被翻盘的情形，购买保险玩家的保费就会算作俱乐部的保险盈利。
二、德州扑克中“保险”盈利的性质纷争
笔者检索了相关的判例22个，其中对“保险”盈利的定性，总的来说有三种情形：一是不作评价，滑过去，不在赌资中区分；二是属于作弊工具；三是“单独表述”，从赌资中剥离出来。下文浅析后两种情形。
1.作弊工具
关于“保险”的性质，（2020）浙0103刑初31号刑事判决书中写道：“俱乐部还以向赌客出售作弊道具“保险”获利”。
判决书其他部分对此没有叙述，在上文的保险定义的限制条件下，笔者认为，将“保险”作为赌博作弊道具的定性，缺乏事实基础。因为俱乐部卖保险没有影响赌博游戏的概率，没有增加资金池。如果认为德扑中的“保险”是赌博作弊工具，它就是对射幸性的破坏，也就是打破了概率游戏的性质，或者说篡改了概率，提高了赢的概率，应属于诈骗行为。(2019)浙0108刑初151号刑事判决书就不认为“保险”赔付金额是诈骗金额。
故笔者认为将“保险”视为作弊工具或者将保险盈利的金额算作诈骗金额，都是不正确的。
2.模糊定性并单独表述
我们再看一个案例。（2017）浙0102刑初505号刑事判决书中提到，起诉书表述的481万余元（赌资）中，包含被告人的保险收入8.3万余元及2017年4月23、24日的每局带入累计额24.8万元，其中作为博弈性质的保险盈利可予以单独表述，不在指控时间范围内的24.8万元应予以扣减。经核，2017年4月25日至6月2日期间，参赌人员每局所带入资金（分数）累计达人民币448万余元。
对于将“保险”金额单独表述，怎么理解？
笔者认为，购买保险/保险获赔（盈利）数额不属于赌资。如果这部分数额能在赌资中区别开，在少量数额赌博犯罪情景下可起到一定的出罪作用。此外，笔者检索到德扑中含保险内容相关不起诉决定书19份。其中王某开设赌场案（侯检刑一刑不诉〔2019〕11号不起诉决定书）系绝对不起诉，检察院认为在实体德州扑克赌场中贩卖“保险”的被不起诉人的行为不构成犯罪。对笔者观点亦有支持作用。
三、玩德州扑克的行为性质
玩德扑就是犯罪？行为犯还是数额犯？
德州扑克本是一种普通的纸牌游戏,如果只是小额的玩几把并不触犯法律。但是如果涉及大额的现金交易,就有可能触犯法律,甚至构成犯罪。
二者的界限在哪里，法律标准在哪里？
“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2005〕3号）是我国处理赌博问题的重要法律文件，其第九条虽不是直接针对德州扑克但与认定德州扑克是否是赌博有直接的关系。该条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”
那么什么才是“少量”财物输赢？标准是什么？
我们先看《刑法》第三百零三条的规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
看完法条，我们发现没有数额的具体规定，也没有看到数额较大的表述。
我们再看“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定：“构成本罪中的聚众赌博，必须达到一定的数额标准，其中包括两种情形：一是抽头渔利数额累计达到5千以上；二是赌资数额累计达到5万以上。”
这里出现了立法行为犯被司法数额化的情形，使赌博犯罪，失去了行为犯的属性。这个司法现象，不是本文讨论重点，只为表明赌资因此而变得重要了。本文想谈的重点还是在保险盈利的定性上。
四、德州扑克中的“保险”盈利不属于赌资
“赌资”怎么理解？请看一个司法解释和一个部门规章的有关规定：
1、“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条中有一个列举式的规定：“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。”
笔者试图将卖保险的盈利对号入座，发现无法纳入这三类中的任何一类。初步认为保险盈利不应纳入赌资。
2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字【2010】40号）第三条中规定：“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”
投注会让资金池增加，而购买保险，并没有使资金池增加，只是买个安心，对抗焦虑的行为。买了保险不会额外赢得资金。从德扑玩长线，不争一局的面向看，买保险是亏损的，行话叫负EV。从这个角度理解，买保险不是投注。
既然买保险不是投注，那卖保险是投注吗？显然也不是。再换个角度说，买保险可以看成是玩家和俱乐部进行对赌，买保险意味着玩家赢得少了，不可能有玩家通过保险这种方式来赢钱。
综上所述，笔者认为，俱乐部卖保险的保险盈利不应纳入赌资，应当从犯罪数额上扣减。在相关判例中，大多对德扑中卖保险及其盈利问题没有细分，没有展开，粗线条得把保险盈利全归入赌资。虽然只有一个判例在这个问题上有一些松动，但这些松动与偏离，刷新了认识，具有一定实践意义。从精细司法的角度看，在赌资具体是多少这个问题上，可从赌资中剥离保险盈利数额，来影响定罪量刑。
