陈蓟：刑法修正案（十一）对操纵证券、期货市场罪行为特征的细化

《刑法修正案（十一）》对《刑法》第一百八十二条操纵证券、期货市场罪进行了修改。将本罪具体情形中的“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”表述上提至条文第一款的罪状描述中，并增设了三类操纵证券、期货市场的情形。增设的这三类情形是司法解释对本罪“以其他方法操纵证券、期货市场”的兜底条款具体解释中的三类行为特征。立法机关应当是基于证券类犯罪司法实践，发现这三类行为的高发性，才在本条款的修改中予以明确体现。

在《刑法修正案（十一）》出台之前，2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称《司法解释》）第一条已经针对《刑法》第一百八十二条的“（四）以其他方法操纵证券、期货市场的”这一兜底条款做出了七项解释。依照《司法解释》第一条规定，“行为人具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百八十二条第一款第四项规定的‘以其他方法操纵证券、期货市场’：

（一）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；

（二）通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易的；

（三）通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；

（四）通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；

（五）不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的；

（六）通过囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易的；

（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。”

本次对《刑法》第一百八十二条的修改着重是对《司法解释》第一条上述部分情形，在刑法规范层面的进一步明确。同时，旧法当中原本在具体情形中的“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”表述被上提至第一款的罪状描述中。由此，新法的兜底条款评价操纵证券、期货市场行为未来应当重点考量行为对证券、期货交易价格或者证券、期货交易量是否造成了严重影响。这样的调整实质上是修复了旧法当中兜底条款缺乏“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”这一必要限制的疏漏。结合理论界对操纵证券、期货市场罪的讨论，本罪的行为特征应当是滥用市场优势非法控制市场的行为，是否属于非法控制市场，则需要依照证券、期货交易价格或者证券、期货交易量来判定。结合《司法解释》第一条列举的具体情形以及《证券法》第五十五条的有关规定，行为人可能滥用的市场优势大体包括：信息优势、持仓持股优势、资金优势、技术优势等。本次修改增加列举的三种行为滥用的是持仓持股优势和信息优势。

具体而言，本次修改将《司法解释》对兜底条款解释中的“虚假申报”和“蛊惑交易”行为，以及“抢帽子”行为的三种情形列举在第一百八十二条的具体情形表述中。

其中第五项即虚假申报行为，原文规定是“（五）不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的。”现实中，我们从事证券期货交易，都是参照市场变化的价格先申报价格和交易量，从交易市场中买卖获得筹码实现建仓或平仓。互联网实时操作取代了过去通过交易员现场报价的做法，往往使得普通散户忽略了申报对交易市场价格波动的影响。拥有持仓优势的证券公司或个人，通过集中优势频繁对特定证券或期货合约进行申报、撤单可以在短时间造成较大的价格波动，尤其是在开市前的集中竞价阶段。几番操作之下，优势持仓人往往可以引导普通散户基于错误预判进行交易，自己便从事相反交易获利，这便是基本的“割韭菜”方式。

今年3月30日，由上海市检察院第一分院提起公诉的全国首例“虚假申报型”操纵证券市场犯罪案件，经法院审理后通过在线方式作出一审公开判决。经查，2012年5月至2013年1月间，唐某甲实际控制杨某、王某等人的证券账户；唐某乙实际控制苏某、张某等人的证券账户。其间，唐某甲伙同唐某乙、唐某丙，不以成交为目的，对“华资实业”“京投银泰”“银基发展”等股票频繁申报、撤单或大额申报、撤单，影响股票交易价格与交易量，在多个交易日内的撤回申报量分别达到当日该股票总申报量的50%以上，撤回申报金额在1000万元以上。关联时间内，唐某甲、唐某乙控制账户组通过实施与虚假申报相反的交易行为，违法所得共计2580余万元。其中，唐某甲控制账户组违法所得2440万余元，唐某乙控制账户组违法所得140万余元。唐某丙在明知唐某甲存在操纵证券市场行为的情况下，仍接受其安排多次从事涉案股票交易。法院以涉嫌操纵证券市场罪判处唐某甲等人有期徒刑一年至三年零六个月不等。

依照《司法解释》第一条对兜底条款的第一项解释，“（一）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的。”《刑法修正案（十一）》也将这一情形从《司法解释》对兜底条款的解释中，正式明确在法律条款罪状描述的具体情形中。该行为本质上是行为人滥用自己的信息优势，有意误导投资者基于虚假或不确定的重大信息作出特定投资决策，并进行反向交易获取利益的行为。

蛊惑交易实质上更接近于一种欺诈行为。有学者认为操纵证券、期货市场罪是一种缺乏特定可欺诈对象的欺诈行为，是以非法获利目的通过编造虚假事实，对交易市场潜在投资者进行的普遍欺诈。从这一论述来看，蛊惑交易应当是最基本的操纵市场行为。《证券法》的第五十五、五十六条规定中明确禁止任何主体通过虚假信息的编造和传播误导市场的行为。蛊惑交易行为比较容易分辨，与第一百八十一条编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的主要区别在于行为人有无从事相反交易获利的情形。

“抢帽子”指的是行为人利用自己的信息优势，先行对证券发行人、期货标的等内容发布评价，对投资建议做出预期，并自行从事相反交易获利的行为。刘宪权教授撰文认为，“抢帽子”交易行为是否应当认定为操纵证券、期货市场罪曾引发较大的争议，在《司法解释》出台以前的“抢帽子”行为不宜认定为犯罪。而如今《刑法修正案（十一）》将“抢帽子”行为正式纳入罪状表述，同时本罪罪状表述并未明确犯罪主体的限定，则一般主体从事“抢帽子”行为在行为特征上都是构成本罪的，在此基础上依据总成交量是否达到入罪标准来判定是否构成本罪。这也意味着证券公司、证券期货从业人员、从事证券期货投资推荐人员在出具投资建议时需要格外谨慎，如借机通过相反交易获利达到入罪标准，则将构成操纵证券、期货市场罪。

最高检指导案例朱炜明操纵证券市场案（检例第39号）便是典型的“抢帽子”行为。朱炜明在任国开证券营业部证券经纪人期间，先后多次在其担任特邀嘉宾的《谈股论金》电视节目播出前，使用实际控制的三个证券账户买入多支股票，于当日或次日在《谈股论金》节目播出中，以特邀嘉宾身份对其先期买入的股票进行公开评价、预测及推介，并于节目首播后一至二个交易日内抛售相关股票，人为地影响前述股票的交易量和交易价格，获取利益。经查，其买入股票交易金额共计人民币2094.22万余元，卖出股票交易金额共计人民币2169.70万余元，非法获利75.48万余元。2017年7月28日，上海市第一中级人民法院作出一审判决，以操纵证券市场罪判处被告人朱炜明有期徒刑十一个月，并处罚金人民币76万元，其违法所得予以没收。可以看出，早在《司法解释》出台之前，司法机关对“抢帽子”行为就有了明确的入罪态度。此次《刑法修正案（十一）》对本罪的修改，实质上是将司法实践中对兜底条款包含“抢帽子”行为的入罪解释观点在刑法规范层面予以确认。

操纵证券、期货市场行为具有高度隐蔽性、专业性的特点，随着证券期货市场规模和相关配套技术的不断发展，在刑法条文中对相关罪名的罪状描述保留兜底条款，预留出刑罚惩治空间也是合理的。但对兜底条款本身的解释应当有所严格限制。值得我们关注的是，一方面，《司法解释》第一条规定部分情形仍未在新《刑法》第一百八十二条中明确列举；另一方面，《司法解释》第一条第七项也设立了兜底条款，这样“兜底的兜底”条款预留出的司法裁量空间过大。

《刑法修正案（十一）》此次修改尚未列举在内，但存于《司法解释》明确列举范围的具体情形包括“（三）通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；（四）通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；（六）通过囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易的。”司法实践中，对符合该类情形的行为仍然会适用操纵证券、期货市场罪。例如近期一审宣判的恺英网络实际控制人王悦操纵证券、期货市场案。据报道，制作运营著名页游《蓝月传奇》的恺英网络在上市之后，王悦多次通过大笔质押或减持自己控制的股权进行套现，同时私下签署不对等协议为他人输送利益，并将恺英网络设立的两家平台公司的股票质押，致使该公司欠下巨额债务且无法清偿。可见，王悦的行为符合《司法解释》第一条第三项的重大事项操纵行为，在司法实践中是构成操纵证券、期货市场罪的。我们认为，《司法解释》对《刑法》兜底条款的解释仍要遵循《刑法》罪状表述的内容进行同类解释：行为形式上性质相同，行为实质上危害相当。

具体而言，在《刑法》明确列举的六类具体情形中，行为人滥用持仓持股优势、信息优势、资金优势的行为，在足以造成证券期货交易价格、交易量的严重影响下，才可以认定构成本罪。王悦的这种重大事项操纵行为实质上确实是一种利用信息优势，通过隐瞒股权转让质押信息等方式实现获利，可以认定符合本罪的构成要件。同理，《司法解释》第一条第六项囤积现货的行为，本质上也是通过提前囤积现货的滥用资金优势方式，造成市场对现货量的误判进而影响期货价格，该行为也应当构成操纵证券、期货市场罪。严格依照现有刑法规范，遵循同类解释入罪才符合罪刑法定原则的精神。

但需要注意的是，《司法解释》也预留了兜底条款，当实际案例中出现滥用不符合《刑法》第一百八十二条列举的具体情形的市场优势，进行非法控制市场的行为，则不宜适用《司法解释》的兜底条款予以入罪，例如理论界近年讨论的利用技术优势操纵市场的行为。如果对“兜底的兜底条款”解释条款加以限制，那么可能出现的问题和疑惑是司法解释能否完全控制刑法规范中兜底条款的适用内容？刘宪权教授就曾针对这一问题予以明确解答，他认为“这种担心是多余的，滞后性本身就是法律的天然属性，而这一天然属性必然会引发对法律限制适用的问题，能够被司法人员绝对自由裁量的法律是不允许存在的。而在罪刑法定原则的要求下，对于刑法条文中已经作了模糊性兜底条款规定，而司法解释又没有明确列举的情形，我们更应该秉持将其做出罪处理的态度。”

此次《刑法修正案（十一）》对操纵证券、期货市场罪条款的修订也恰恰说明，即使法律存在滞后性，完善法律的进程仍旧可以及时对司法实践中面对的复杂问题予以回应。在罪刑法定原则的要求下，针对操纵证券、期货市场罪条款同类解释范围之外的所谓滥用市场优势非法操纵市场的行为，应当做出罪处理，更多依靠行政监管层面予以规制。当一特定行为在司法实践中成为常见的滥用市场优势非法控制市场的行为模式，再通过立法将其纳入刑法规范的惩治范围。