刑法修正案(十一)(以下简称“刑修十一”)针对非法集资类罪名的修改主要是对刑期、罚金进行了调整,总体上体现了对金融犯罪打击力度的加大。首先,非法吸收公众存款罪增加一档,“突破”原来的最高十年量刑,规定了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节,处十年以上有期徒刑”,根据《刑法》四十五条的规定,除两种特殊情况外,有期徒刑的上限为15年,这一修改意味着非法吸收公众存款罪的刑期上限提高到有期徒刑15年;此外,将集资诈骗的两档量刑的“分界点”由五年调整为七年,明确构成集资诈骗的最低刑为三年;两个罪名都取消了罚金的具体数额,仅规定“并处罚金”。那么这一修改对于此类案件影响几何?笔者将从三方面进行分析。
一、相关数额标准亟待明确
笔者认为“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”今后应该会有相关司法解释予以明确,但不会沿用目前的标准,毕竟从2018年P2P平台“暴雷”至今,各平台涉案金额少则几千万,多则上百亿,目前的金额标准已经与司法实践和经济环境“脱钩”。但是,从从严打击的角度,又不可能大幅度予以提高,笔者猜测新数额标准的应该会在目前标准的3至5倍之间确定。此外,罚金的数额应该也会提高,对刑案当事人最不利的就是采用“违法所得”+“倍数或比例”的形式,如果采用上述罚金模式,当事人除了进行退赔外还要承担巨额罚金,尤其是对于领取固定工资的人员“有失公平”。
二、对“旧案”和“新案”的影响
首先,对于已经立案但尚未判决的案件,此次修法对最终量刑不会有太大的影响。根据“从旧兼从轻”的原则,如果相关非法集资犯罪行为实施在2021年3月1日之前,即便在这之后立案侦查、审查起诉和审判,仍适用旧的规定,如尚未宣判的非吸案件最高量刑不能超过10年。其次,对于2021年3月1日之后实施的非法集资犯罪行为,如果被追究刑事责任的,则适用修订后的规定。
三、明确“退赔”成为“可以减轻”的情节
第一百七十六条非法吸收公众存款罪增加了“有前两款行为,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚”的规定,这就明确了“退赔”可以“减轻处罚”。虽然是“可以”,但对比2019年两高一部发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第六条“可以依法从轻处罚” 的规定,算是这一类案件的重大“利好”。
但是根据笔者的经验,退赔的比例可能要求较高,甚至要全额退赔才能达到“减轻”的结果,当然司法机关也要结合案件的社会影响、当事人的地位、认罪悔罪态度综合考量。此外,这一规定对退赔的时间点进行了明确——“提起公诉前”,这就要求当事人及家属在审查起诉阶段前进行退赔,结合认罪认罚,争取“减轻”的量刑结果,如果到审判阶段再退赔的至多可以“从轻”。
结合以上改变,笔者认为作为辩护人应仔细审查当事人入职、离职时间,确定涉案金额以及收入情况;同时,结合当事人辩解和在案证人证言、客观性证据(聊天记录、办公系统、往来邮件)确定其在涉案公司或平台的地位和作用,对于高管或中层人员中不具有决策权、不涉及资金调动的,应坚持做“从犯”的辩护;对于入职时间短或所负责工作与吸收资金无涉的一般员工,应争取不构成犯罪或不作为犯罪处理的结果。此外,在审查起诉阶段,辩护人应与当事人及家属就认罪认罚和退赔进行沟通,在尊重当事人及家属意愿的基础上,通过积极退赔和量刑协商争取减轻处罚的结果。