——“非法吸收公众存款”与“非法集资”之关系
承办律师：邓楚开
一、指控事实：
A公司因资金紧张，经法定代表人陈某某决定后，由陈某某把关，常务副总经理刘大、常务副总经理助理刘二负责实施，与他人签订租赁合同将公司商铺租给他人，再以年15%的回报返租公司商铺，以此方法进行融资活动，融资金额人民币1.17亿余元。
二、争议焦点：
（一）常务副总经理刘大，能否认定为从犯？
（二）A公司的商铺租赁、返租行为，构成“非法吸收公众存款”还是“非法集资”？
三、辩护观点：
（一）起诉书指控刘大参与商量集资方案并全面负责A公司的商铺租赁、返祖融资，与事实不符。
起诉书指控：2013年7月下旬，因资金紧张，经法定代表人陈某某、常务副总经理刘大、总经理助理刘二商量后，决定实施由刘大、刘二二人提出的商铺租赁、返租融资方案，并确定该方案由陈某某负责把关、刘大全面负责、刘二具体实施。该指控明显存在诸多不实之处。
1．这一指控的唯一证据就是陈某某供述，且该供述明显不可信
在案证据中，仅陈某某一人提出过该方案由陈某某负责把关、刘大全面负责，而孤证不能定案。更重要的是，陈某某的这一供述明显不可信。在刚才的庭审中陈某某自己也承认，此前曾经以同样的方式操作过其他市场，对于商铺租赁、返租融资手法，他自己非常熟悉，在A公司采用这种方案，他并不需要刘大提出方案并与其商量。
2．刘大在整个融资过程中作用甚微
在A公司，陈某某是老板，刘大兄弟俩只是挂了一定头衔的打工者。商铺租赁、返租的融资方案是否实施，最终只能由陈某某说了算。陈某某的想法在整个事件中起主导作用，其在2015年9月26日供述中表示：由于当时资金量确实很紧张，我自己压力也很大，知道这样的融资方法后，我就觉得只要钞票能够进来，公司搞起来，其他都不是大问题。
需注意的是，陈某某并不是随意可以被他人蒙蔽的。刘二、小张等人都提到，确定实施融资方案后，陈某某叫小张把融资方案发给好几个律师咨询过，律师说资金链不出问题就没事，但是出了事就是大事情。小张把律师的原话告知了陈某某，还跟陈某某说“你是要坐牢的”，但陈某某依然坚持，说公司里没钱没有办法。最后，办公室把律师修改过几次的合同交给企划部印刷，开始融资。
陈某某不仅同意，而且觉得实施这一方案非常划算，他在2015年12月15日供述：刘大、刘二提出来融资的方案，我想想看外面借钱支付的月息最起码3%，融资的话月息也就是1.25%，还是划算的，所以我同意下就搞起来了。
在案的大量证人证言，尽管对刘大、刘二提出融资方案进行了猜测性的推断，但几乎所有人都提到：“拍板肯定是陈某某拍板的”，“什么事情都是陈某某说了算”。小李2015年12月1日讯问笔录也提到：（A公司租赁返租融资方案）这个决定肯定由陈某某决定的。
因此，在A公司非法吸收公众存款的过程中，起主导作用的人物是陈某某，即便刘大、刘二提到了商铺租赁返租的融资方案，最终必须经陈某某决定才有可能进入实施阶段，如果没有陈某某的同意和积极推动，这一方案始终只能停留在商议阶段，不可能真正实施。在整个融资过程中，相对于老板陈某某而言，刘大只起到辅助作用。
3．刘大客观上并未实际参与A公司的融资行为
在案证据显示，刘大并未参与商铺租赁返租融资方案的具体实施工作。曾经负责A公司商铺出租工作的洪某2015年9月28日证言：2013年9月份的时候，A公司召开了一个员工大会，当时在大会上陈某某简单介绍了一下A公司商铺出租返租融资的项目，这个项目具体负责人是刘二，以后具体情况都想刘二汇报、请教。
陈某某2013年9月30日的供述也讲到，融资方案由刘二具体实施，在专业的团队进来之后，都是由营销团队操作的。应该说，先后进来的两家专业代理公司才是融资行为的真正实施者。
刘大因为其本身在其他公司有职务身份，以及后来与陈某某的矛盾等，在2013年8月之前已退出A公司的经营工作，并未实际参与A公司的融资工作。此时，徐某已成为公司副总，实际负责公司融资。相关证人的证言与刘大、刘二的辩解能够充分证明这一点。
（二）涉案的融资行为属于非法集资，而不是“非法吸收公众存款”
在案证据能充分证明，A公司是一家非公有制企业，在开发商业城过程中，确实向不特定对象吸收了资金，资金主要用于这些地方：厂房的房租，A公司装修、改造工程款，公司日常开销和员工工资，融资招商等方面。可见，A公司融资起因于公司经营需要资金，筹集的资金也实际用在了公司的正常生产经营上。
虽然最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：“（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”依据该解释，“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”，是非法吸收公众存款行为的要件之一，未经批准以合法经营的形式向公众吸收资金，也构成非法吸收公众存款罪。
但是，如果我们认真研究金融法，就会发现这个司法解释错误地理解了“非法吸收公众存款”，混淆了其与另一种非法金融活动——“非法集资”之间的关系。
由于非法吸收公众存款罪是行政犯，对其中的概念“非法吸收公众存款”要根据金融法来理解界定。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第1款第1、2项规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资。”由此可见，在金融法中，非法吸收公众存款和非法集资并不是同一金融现象，而是并列的两种性质不同的非法金融活动。
同时，对于何谓非法吸收公众存款，该办法第4条第2款有明确规定：“前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”从这些规定中，我们无法窥知非法吸收公众存款与非法集资的具体区别，但有一点是确定的：非法吸收公众存款中的“非法”，是指“未经中国人民银行批准”，而不是《非法集资刑事案件解释》所规定的“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”；非法集资的“非法”，则是普通的“未经依法批准”，而不是“未经中国人民银行批准”。
为贯彻实施国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，中国人民银行于1999年1月27日发布了《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，其中第1条规定：“非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：（一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；（三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；（四）以合法形式掩盖其非法集资的性质。”通过对比国务院办法与央行通知，可以发现非法集资与非法吸收公众存款的区别在于：非法吸收公众存款是“未经中国人民银行批准”的向社会公众吸收资金的行为，而非法集资的是“未依照法定程序经有关部门批准”向社会公众吸收资金的行为。可见，非法集资是非法吸收公众存款的上位概念，非法吸收公众存款是非法集资的一种特殊形式。而《非法集资刑事案件解释》则恰恰将“未经有关部门依法批准”的非法集资行为规定为非法吸收公众存款。
针对实践中如何认定非法集资，中国人民银行于2001年4月2日在《关于天津永基房地产开发有限公司非法集资问题的批复》中指出：“根据1999年1月中国人民银行发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)的规定，非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。你分行辖内天津永基房地产开发有限公司采取向社会公众出售房产，同时又约定包租所出售的房产，并承诺在一定期限后回购该房产的形式筹集资金，属于向社会公众筹集资金并承诺向出资人还本付息的非法集资行为。”根据这一通知可以看出，中国人民银行认为，这种通过返祖的方式向社会公众筹集资金的行为属于非法集资，而不是非法吸收公众存款，向社会公众筹集资金不用于放贷而用于自身经营的行为，是一种非法集资行为，而不是非法吸收公众存款行为。
通过前面对非法吸收公众存款与非法集资两种金融违法行为的分析，我们可以得出这样的结论：面对非法吸收公众存款罪这一行政犯，最高法院《非法集资刑事案件解释》未能通过正确解读相关金融法规以确定其构成要件，而是突破国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》对非法吸收公众存款的规定，将非法吸收公众存款罪中的“非法”错误地界定为“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”，从而将非法吸收公众存款与非集资混为一谈；只有未经中国人民银行批准而向社会公众筹集资金用于放贷等资本经营的行为，才是非法吸收公众存款行为，未经批准向社会公众筹集资金用于合法生产经营的行为属于非法集资，不构成非法吸收公众存款罪。
由于最高法院的司法解释是对法律的解释，严格来说，当司法解释违背法律时可直接适用刑法。本案中的集资并未用于放贷等资本经营行为，而是用于自身的合法经营，其法律性质属于非法集资，而不是非法吸收公众存款，不构成犯罪。
四、裁判结果：
法院认为，被告单位A公司违反国家金融管理法律规定，变相向社会公众吸收资金，被告人刘大身为被告单位的相关主管人员，为本单位利益，直接决定或经手变相向社会公众吸收资金，总计1.17亿余元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。
