陈蓟：浅析数字货币交易行为的刑事风险

2021年9月，中国人民银行、中央网信办、最高人民法院、最高人民检察院、工业和信息化部、公安部、市场监管总局、银保监会、证监会、外汇局十个部门主体联合发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下称《炒币风险通知》），对数字货币及相关交易性质予以明确，预示着国家层面对数字货币领域规制的决心，也表明未来数字货币经营行为将面临更多刑事风险。

广义层面的“虚拟货币”也包含网游、网络商城、网络直播等互联网活动的虚拟代币。网络赌博的赌资也常常充值兑换成类似的虚拟代币。笔者认为以“数字货币”一词表述此类具有资产属性的比特币及类比特币产物相对更加准确。

此前，我国关于数字货币经营行为的规范主要有三部：2013年中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会出台的《关于防范比特币风险的通知》、2017年《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下称《融资风险公告》）以及2018年中国银行保险监督管理委员会、中央网络安全和信息化委员会办公室、公安部、中国人民银行、国家市场监督管理总局《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》。

上述规则更多地是将数字货币非法集资等行为的特质予以示明，而新的《炒币风险通知》开篇便表述称：“虚拟货币交易炒作活动抬头，扰乱经济金融秩序，赌博、非法集资、诈骗、传销、洗钱等违法犯罪活动，严重危害人民群众财产安全。”这表明金融监管部门和司法机关在工作实务中对数字货币题材炒作交易行为的认识已经积累了一定经验，认为其中可能涉及的罪名已经不局限于非法集资类犯罪。利用数字货币之名，吸引投资的行为，可以以诈骗罪认定。此外，数字货币的交易可能扰乱经济金融秩序，这也使得非法经营罪这一广为学界诟病的“口袋罪”极有可能适用于数字货币经营中的违法犯罪行为。以下是笔者关于数字货币犯罪涉及的罪名适用问题的几点思考：

2018年7月至案发，肖某结伙他人，开设公司对外从事金融期货业务，并招聘人员冒充期货指导老师，招聘业务员冒充“海证期货”、“中大期货”工作人员，按照话术单给客户拨打电话，不定期向客户发送虚假盈利截图等方式，吸引客户在“51期货通”、“七当家”等无期货交易资质的平台入金，并由韩某、付某冒充指导老师引导客户进行频繁交易，从中赚取手续费。涉案的非法经营数额共计人民币2,099,363.75元。

2019年3月至案发，肖某招聘虚拟货币业务员，冒充“火币网”客服，引导客户至“百达OTC”平台入金，并招聘多人冒充虚拟货币交易指导老师，通过“喊单”“逼单”等方式引导客户频繁操作，骗取7名被害人的投资款共计人民币68万余元。

法院对各被告人的上述两部分事实进行了区别认定：第一部分吸引客户至所谓的期货投资平台投资的，认定构成非法经营罪；第二部分吸引客户至被告人自己搭建的数字货币交易平台，认定构成诈骗罪。从该判例事实部分描述可以看出，各被告人吸引客户到两个平台投资所才有的手段是近乎一致的，而法院最终以两个罪名区别认定。辩护人的主要辩护策略，是试图将诈骗罪部分降格认定为非法经营罪。依照判决书的内容，法院先是认为认定构成诈骗罪的主要理由是，“各被告人以虚假身份诱导被害人入金，再由相关被告人在微信群内扮演虚拟货币指导老师、助理、客户等角色，利用话术及虚假盈利截图等方式引导被害人进行操作，最终以赚取客户损失”的形式获利，其主观上具有非法占有被害人钱款的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。”而非法经营部分，法院观点只做了“各被告人未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务”这样概括性的阐述。

这里存在一个疑问，参照该判决，各被告人的非法经营部分的事实（即引导客户进行期货证券投资）中也存在同样虚构身份、利用话术等情况。如果将“虚构真实身份诱导入金→利用话术和虚假盈利图喊单带单→赚取客户损失”认定为诈骗罪的行为模式，为何在期货平台入金的相关活动没有被认定为诈骗罪，而以非法经营罪处罚？笔者认为，该判决认定诈骗罪的观点值得商榷。参照判决书事实认定部分的内容，各被告人引导客户进入平台后，尽管有喊单、带单这样的投资建议行为，但不可否认所有的交易操作都是客户自己完成的。因此，如果该案的所谓虚拟货币投资是真实的，即客户投资款真的用于火币网数字货币投资交易的，各被告人不应当构成诈骗罪。是否构成非法经营罪，则需要结合交易标的、交易方式等具体情况进行讨论。

在“微盘”、“商城”类交易模式中，行为人多是招募业务员，以证券期货投资的名头，吸引投资者到指定平台入金，对特定指数数据进行买涨买跌。司法机关也大多是以非法经营罪论处，少部分认定构成诈骗罪。随着数字货币交易市场的火爆，虚拟货币、区块链技术这些高端名词一直与高利润、高风险的投资联系在一起，有的平台动起了心思，以虚拟货币投资代替期货证券投资吸引投资客入金。这类行为是否都应当认定为诈骗罪？笔者持谨慎态度。

综上，如果所谓的虚拟货币投资只是行为人用以吸收投资款的噱头，即行为人没有将平台资金对接进入主流数字货币交易所，行为人也没有渠道获取数字货币所有权，则认定诈骗罪是符合罪刑法定原则的。如果行为人确实将投资款用于数字货币交易投资，即行为人可以直接或间接掌握数字货币的所有权，并将盈亏如实反馈给投资者，则不应当认定其构成诈骗罪。

真实的数字货币交易行为并不当然构成犯罪，但募集资金的手段不当，则极易引发刑事法律风险。行为人为了募集资金，进行数字货币交易，而发展多级会员，从中赚取会费的，将构成组织、领导传销活动罪。如2017年四川省德阳市旌阳区人民法院的一起判例，吴某注册了火币网的账户，购得莱特币，并以莱特币作为支付工具，向某网站办理“矿机租赁”业务，继续产出莱特币，在火币网适时交易变现，进而获利。为了增大资金规模，吴某逐步发展129人、11个层级的会员模式，用收取的会费进行更大的投资。法院认为，吴某等人的行为符合传销活动的无实体经营、拉人头、缴纳会员费、层级分明的特点，最终认定构成组织、领导传销活动罪。

从裁判观点可知，司法机关惩处吴某等人的行为并非前部分数字货币投资交易行为，而是对之后的发展层级会员、收缴会员费的传销活动进行否定性评价。

一直以来，各国对数字货币法律属性都没有给予明确的定义，也选择性忽视了其金融功能，将其纳入金融监管范畴。但这不影响数字货币交易市场的发展，数字货币的投资交易模式早已不限于法币兑换，永续期货合约、不同币种间兑换、类似融资融券式的杠杆交易等衍生品层出不穷。这些交易模式仍处于灰色地带，大规模资金的交易也伴随着潜在的刑事法律风险。

尽管现在还没有直接将实质的数字货币投资交易行为认定为非法经营罪的判例，但参照上海市肖某的这一案例，司法机关已经注意到了数字货币交易行为与非法经营证券、期货行为之间的联系。数字货币是具有增值收益的资产属性，我国没有承认数字货币交易所的合法地位，不能以证券期货交易的相关规范予以规制，而参照司法机关此前对“微盘”交易行为的打击方式，对数字货币衍生品的相关交易行为，尤其是永续期货合约式的交易，涉嫌违法犯罪的，极有可能适用《刑法》第二百二十五条的非法经营罪。

有的观点认为，近期多部门联合出台的《炒币风险通知》是对国内数字货币经营业务的“一刀切”禁令，笔者认为这一观点过于绝对。一方面，现行法律法规没有将数字货币本身定义为违禁品，《炒币风险通知》对数字货币经营行为采取的也是谨慎观望态度，文件中对网信办、工业和信息化等网络安全有关部门提出的要求更多是对数字货币的交易过程进行密切监测和信息备份工作。由于数字货币的加密属性，其交易隐蔽性和信息安全性极高，对所有数字货币交易流程进行排查在技术上是几乎不可能完成的任务。另一方面，现行的“去中心化”数字货币虽然不具备法偿性，但全世界资金热钱炒作的现实赋予了主流数字货币相对可靠的交易价值。看到了数字货币蕴含的金融创新无限潜能，央行也正在加紧创制法定数字货币，故现行法律规范也没有必要在法律属性层面将数字货币直接打上违禁品的标签。细致研究《炒币风险通知》的规范表述，笔者认为，以投资目的交易、兑换数字货币现货的行为本身并不违法，也不能认定为犯罪。买币行为的交易安全虽然很难得到现行法律的保护，但若认定为构成犯罪，显然有违刑法的谦抑性，在侦查取证方面也存在巨大困难。

数字货币本身的加密属性，使得第一手交易双方的交易安全、数字货币的产权是可以得到加密算法的保护的。但由于《炒币风险通知》明确规定，“参与虚拟货币投资交易活动存在法律风险。任何法人、非法人组织和自然人投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由其自行承担。”这使得未来在国内进行数字货币的代购交易、兑换极有可能不再受法律保护，其民事风险需要交易双方自行承担。然而，在证券期货市场大幅震荡的时节，数字货币的投资需求是难以抑制的。尽管部分知名数字货币交易所开始清退大陆投资用户，但不少激进的投资者还是会想方设法，冒着资金血本无归且无法通过合法途径追索的风险挤入数字货币市场。未来数字货币经营行为所产生的刑事风险仍值得我们持续关注和研究。