王勇：侵犯商标类刑事案件的证据辩护

随着我国经济、社会发展不断提速，2019年最高人民法院成立知识产权法庭，以指导和审判涉知识产权案件，可见国家对知识产权保护的态度已经提升到了一个新的高度。我国刑法将侵犯商标类犯罪、侵犯著作权类犯罪、侵犯专利类犯罪、侵犯商业秘密类犯罪都规定为知识产权犯罪，但实践中侵犯商标类犯罪占据侵犯知识产权犯罪的绝对比重。

2018年，全国各人民法院共计收到侵犯知识产权犯罪一审案件4319件，其中有4117件系侵犯商标类犯罪案件。辩护工作中该类案件的特点就是涉及问题多、繁、杂，包含了商标权利确权、全新侵犯模式的罪与非罪、证据的供给等方面。即使抛开罪与非罪的界定标准、刑事保护的范围等，仅仅针对相关证据的审查、质证就存在大量值得探讨的问题。本文就针对该类案件的证据供给过程中出现的部分问题选择讨论，希望能为今后的类案辩护提出一些思路。

对于刑事案件的证据，无非讨论证据标准和证明标准的问题。证据标准强调的是证据的真实性、规范性、客观性、关联性等客观上关涉证据本身质量高低的问题，证明标准则重于承担证明责任的主体根据证据对待证明事实的证明需达到何种程度。涉知识产权类犯罪案件自然也绕不开以上证据资格性问题以及证明能力性问题。《刑事诉讼法》第五十五条规定：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。该三点要求事实上仍是证据资格性问题以及证明能力性问题，定罪量刑的事实都有证据证明，是对证据的关联性、证明能力上的要求，其为证据证明能力性范畴。定罪量刑的所以证据必须“经法定程序查证属实”，实际已要求证据本身须是真实、合法的，其真实合法性又依赖于其形式、来源、收集等的据资格性问题，在结合真实、合法、有关联、有证明力的各项证据后，对待证事实的证明足以排除合理怀疑，才可认为达到刑法、刑事诉讼法对犯罪的证明标准，涉知识产权类犯罪亦是如此。

但实践中，因涉商标类刑事案件侦查取证难道大、公诉构建要求高，由其涉及违法所得、行为量刑档次划分、被侵犯权利数量确认等等问题时，在定罪量刑时恐存在证据标准和证明标准稍有降低。因此，辩护人应当坚持严格的证据标准和证明标准，切实维护好被告人的合法权益。

指控一行为构成犯罪，也无非物证、书证、证人证言等证据形式，但涉知识产权类犯罪一般按照被控行为所涉案物品，金额、数量作为定罪量刑的标准，故对该类犯罪的证明，需要具备侵害知识产权行为的证据、侵害行为在严重程度是否达到规定的金额、数量的证据，此外如同任何其他犯罪之证明，也需要提供主客体、主观方面符合犯罪构成要件的证据。而在侵犯商标类犯罪案件中，确定被侵犯权利存在是首要前提，只有在权利确实存在的基础上，才可对侵权金额、数量等其他问题做进一步探讨。因此，被侵害商标的确权证明材料、生产购销记录、审查报告、鉴定意见等证据材料就是审查、阅卷的重点。以下列举讨论：

对于本文主要讨论的商标犯罪而言，确定商标权利必须符合登记、注册信息，权利证明，并确定权利保护期等问题。审查以上问题可确定权利主体，直接影响案件犯罪事实是否存在。实践中，商标注册证书可作为确权材料，对其证实性的核查则必不可少，如案件涉及多个注册商标，则需要一一核对。审查、核对过程中，还需注意权利保护的类型、地域以及是否存在特殊的使用限制等。实践中，亦有因权利保护的类型、地域以及是否存在特殊的使用限制而导致撤案的情况发生，若因审查不细致，错过辩点则十分可惜。因此，必须确认案件中被侵犯权利系我国法律所保护，否则连民事侵权都难以构成，更不用提及刑事犯罪。

侵犯商标的行为一般会以形成特定的侵权物品为其结果，被控侵权物品是否确然侵害商标，需对其进行商标侵权比对，没有完整的比对难以确认被侵犯权利与被控侵权物的联系，若二者无联系或联系度较低，则可动摇犯罪的构成。一般，被控侵权物品为商品或商标标识的，需将该商品所附有的商标或被控非法制造的标识同被指遭受侵权的注册商标进行比对，以确定二者是否属于刑法第二百一十三条到二百一十五条所指称的“相同商标”，证明是否“相同商标”均有相关鉴定报告，此时审查鉴定报告的合法性、合理性亦十分重要，我国可出具该类鉴定意见的机构并不多，实践中常出现不合格鉴定意见。

被控侵权物品为商品或商标标识还需注意商标的联系情况，一方面，实践中出现“货”、“标”分离的案例，即嫌疑人将“货”、“标”分开生产、运输，直到出售才会出现“货”、“标”结合，此类案件若“货”、“标”并不是必然结合，则不能认定库存均系侵权犯罪物品；另一方面，被控侵权的物品所涉商标必须确实同被指遭受侵权的商标相同，或被控侵权的作品载体在内容上确实同被指遭受侵权的作品内容相同或相同度达到可以认定系“复制品”的比例则需要确定被控侵权物品是否系合法制造、销售、复制发行的物品抑或无授权而非法制造、销售、复制发行的物品，此时需要对其进行真假鉴定。只有在确定其来源并非知识产权人自身或其合法授权人，方可最终确定其累侵权物品，并纳入刑法追责的范畴。这一过程相应的证据亦往往又表现为鉴定意见。

除了少量销售假冒注册商标的商品罪在未遂形态上，其犯罪金额因多采用市场中间价计算犯罪金额，若案件中可能出现产生侵权物品金额较高但数量不多的情况外，其他情况下，只有侵权物品数量较多方累积到可追诉的犯罪金额。则在犯罪证明的过程中，将涉及对数量庞大的被控侵权物品是否侵权提供相对应的证据。不论涉案物品所涉商标仅为一种或有限的几种抑或较多种类，均需要比照审核，因司法实践很难严格按照证据标准的要求提供所有相关商标注册证明。辩护人应当坚持严格按照证据标准的要求提供所有相关商标注册证明，否则不能形成完整证据链、排除合理怀疑。

在商标比对的证据方面，证据缺陷更加明显。被控侵权物品若系被查获扣押，应将被扣押物品中所附着商标同被指遭受侵权的注册商标予以比对，以确定二者是否相同。但若被扣押物品数量、种类很多，则必须坚持对每件物品所附商标均同被指遭受侵权的注册商标予以比对。另外，除了对被扣押侵权物品的比照，对已售侵权物品的比照审查则更需要注意，甚至需要鉴定“已出售”物品是否与被扣押侵权物品一致，不应简单比照后即推定相关数量、价值。

在证明涉案物品是侵权物品的证据方面，在将被控侵权物品与被指遭受侵权的注册商标进行比对，得出前者落入后者权利范围内后，判断是否构成侵权，决定性的因素在于对该物品究竟系来源于权利人或其授权人，抑或来源系非法，可见该类案件鉴定报告类材料需求较多，应坚持对鉴定资质的审核。

对于侵犯商标类案件刑事证据之困境在司法实践的反映，是证据在规范性、客观性、关联性、证明力等方面的不足：

（1）抽样比对普遍。考虑到侵犯商标类犯罪的构成往往涉及数量较多的侵权物品，若一一将侵权物品所附商标或所含作品内容与被指遭受侵权的注册商标进行比对，其工作量之繁重显而易见。故实践中，往往采取随机抽样的方法，将抽取的样本加入比对，并将比对结果适用于全部被指侵权物品。

（2）商标权人对被控侵权物品作出真假鉴定，对被控侵权物品累合法生产、复制发行乡抑或系非法制造、非法复制，在司法实践中，往往交由商标权人或其授权的人进行判断，并出具相应的鉴定意见。

（3）已售物品的推断侵权。依据抽样比对结论和知识产权人作出假冒、盗版的鉴定意见，对被查获的物品，作出系侵权物品的结论，而对已销售物品，亦根据上述结论推断其侵权，而未对已售物品作进一步核实。

（4）口供成为证据串联的关键。在权利证据不充分、比对结论基于抽样、已售物品侵权基于推断的情况下，对被告人侵权作出最终认定亟需借助于被告人的口供以形成证据串联。通过讯问被告人是否知晓涉案物品系假冒、非法复制发行，以及其是否存在证据证明其取得权利人的许可生产、销售或复制发行，从而将其构成侵权予以证成。

因无法一一查清涉案物品的实际侵权状况，审判机关只能依据上述证据，综合认定犯罪成立，但是否已达到排除合理怀疑的证明标准，尚需探讨。即便是对被告人实施了侵害行为这一事实得以排除怀疑，也无法排除对据以定罪量刑的犯罪金额、数量计算可靠性的怀疑，何况，据以认定侵害行为的证据上尚存在瑕疵？知识产权之权利证明是所有后续犯罪证明的前提，故尽管存在因涉及权利过多，一一取得权利证明困难的困境，但也正因权利较多，使得涉案被控侵权物品中处于法律保护范围之外的可能性相应増加，即便被告人无法提供任何证明其有合法授权的证据，但并不意味着其必定侵害他人知识产权或侵害行为属于犯罪范畴。

况且，在公诉机关来充分提供权利证据的情况下，要求被告证明其生产、销售的商品、复制发行的作品取得授权并提供相应授权依据，否则即应承担不利的法律后果，系将权利证据的部分证明责任变相交给被告人，实质上有改变控方负有举证责任之刑事举证责任基本规则之嫌。

对于抽样比对，虽然刑事证据规则并未明确排除采用抽样比对的方法，但从证据的真实性看，并不能排除抽样比对的结论对整体适用时在可靠性上的疑虑，尤其考虑到民事侵权领域严格奉行一一比对的证据规则，刑事领域采用抽样比对将容易产生本该更为严格的刑事证据标准反而低于民事证据标准的反常情况，而由商标权人或其授权的人对被控侵权物品作出真假鉴定，无疑造成了由利益关联方提供关键定罪证据的局面，虽然从客观上看，商标权人或其授权主体确实更可能判断涉案物品的真假，司法实践领域对此也多予以认可，且一般也会审核鉴定结论，但从其具有利益相关方的身份这一点看，仍会令外界产生证据不可靠、缺乏客观性的印象，不仅被告人无法接受，审判人员亦对此颇有疑虑。

对已售物品的侵权推断，亦缺乏可靠的核实，虽然根据销售时的种种迹象，如网络交易记录所载明的商品商标品名、作品名称同被指遭受侵权的注册商标、作品名称一致，但是仍无法排除实际销售物品所附著商标、作品内容同注册商标或作品内容不一致的存在，而“商标的相同性”、“作品系复制的”却为犯罪构成之必要条件。

由于涉商标案件刑事关键证据存在上述缺陷，难言已达到规范、严谨的证据标准和排除合理怀疑的证明标准，这给刑事辩护工作留下了较大的作为空间。

涉商标权犯罪的刑事辩护对证据的审查应当坚持严格的标准，即使在考虑实践操作难度较大的情况下，亦必须做到：

不论涉案物品种类多少，该证据都无法省略，故商标犯罪案件应提交所有涉案商标

将被控侵权物品所附商标、作品内容同被指遭受侵权的注册商标、作品内容进行一一比对，依据该比对结论计算的犯罪全额、数量自然是相当可靠的，但在被控侵权物品已售的情况下，仍要求一一比对，确实缺乏可操作性。对此，建议根据实际情况，结合刑事举证责任分配的原则，分别适用一一比对与抽样比对方式：

（1）对于已经被扣押的物品，因公诉机关有举证责任、有能力、且可以查明其是否同被指遭受授权的注册商标、作品内容相同，应采取一一比对方式，查清每一件被扣物品的实际情况。需要说明的是，这里所称的一一比对并不意味着要求每一件均必须参与比对，若被控侵权物品中存在重复的，则仅需要对其中一件完成比较。

（2）对于已经销售的物品，应首先由公诉机关随机抽取部分购买者，询问其所购商品的情况、调取相关物品，并将调取的物品加入比对。同时考虑到无法穷尽追回已售物品，从而无法做到对所有已售物品进行一一比划的客观情况，则应当剔除该部分的认定。

（3）对于相关鉴定报告的审查必须严格进行，否则难以达到刑事案件定罪量刑的要求。希望通过加强辩护工作以促进案件审判的质量，不断促进法治的进步。