“怀疑=明知？”如果不知道这些，你可能会被定罪——从一起掩饰、隐瞒犯罪所得罪案件说起

某寒冬之日，阴雨，杂乱的雨滴，无序地敲打着地面，发出扰人心弦的声响；刺骨的冬风，肆虐地掠过街道，刮来毛骨悚然的寒气。某检察院大楼中一间灯光不算明亮的办公室内，矗立着两男一女。一男面布哀怨之色，他似乎在大声地说些什么，辩解着什么；一男面露为难之色，手部摇摆不定的动作暗示着他此刻内心的犹豫不决，踌躇彷徨；一女面色严峻、神色凌厉，冷峻的气场似乎使得周遭的寒气又刺骨了几分。我坐在办公室外的长凳上，听到了以下有趣的对话：

三人走出那间办公室后许久，那句“怀疑过就构成犯罪”还萦绕在我的耳畔，望向窗外，似乎雨下得更大，风刮得更烈了。

《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”

第312条规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方式掩饰、隐瞒的，处XXXX”

由此可见，无论是总则的条款亦或者分则掩饰、隐瞒犯罪所得罪具体的条款都要求故意犯罪（包括但不限于掩饰、隐瞒所得罪）主观上是以“明知”为其认识因素。换言之，上文对话中的检察官认为“怀疑过就构成犯罪”的潜台词为“怀疑就等于明知”。对于此种观点，笔者持否定态度，下文逐步开展论述。

从文理解释的角度分析，“明知”顾名思义就是“明确知道”或者“明明知道”。何为“明确”？即：确定肯定；何为“明明”？即：清楚显然。而“怀疑”是指对于某事物不确定。当然有读者会认为，“明知”和“怀疑”是一体两面的关系，行为人有时怀疑某事，从侧面也可反应出他确实或者显然是知道的。笔者不否认此种观点，但是笔者不赞同将二者等同，一则“怀疑”一词之内涵和外延都较为的模糊，且在司法实务适用中很难掌握其认定标准，举例而言，实务中嫌疑人的笔录最常见的话语：我就怀疑了一下，也没多想。“怀疑了一下”怀疑的内容是什么？是短暂怀疑，还是持续怀疑？是没放心上的怀疑，还是高度怀疑？笔者认为，仅凭此种话语，很难认定行为人主观就是“明知”；二则，法条毕竟以“明知”一词进行规定，更应从正面论证行为人是否达到“明知”的程度。

质言之，“怀疑”和“明知”更接近于在形式逻辑上概念之间的交叉关系，而非全同关系，不能将二者等同。

从学理解释和体系解释的角度分析，学理上将故意犯罪分为认识因素和意志因素两大因素。在认识因素上，认识因素的内容要有以下几个方面：行为主体的身份、行为性质、对象、结果、不具备违法阻却事由；在认识因素的程度上，要求达到“肯定”或者“可能”的程度。如：与幼女自愿性交型强奸案件，法律规定行为人主观上“肯定”或者“可能”认识到与之性交的是不满十四周岁的幼女。那么“可能”是否可以跟“怀疑”等同呢？笔者认为也不能等同，其理由在于：《刑法》第15条规定：“应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果....................，是过失犯罪。”（学理上即为“预见的可能”）可见，《刑法》对故意犯罪的条文描述为“明知.................会发生.................”对过失犯罪的条文描述为“应当预见.................可能发生.................”法律条文用“明知”和“应当预见”两个并非同义的词语规定了故意与过失，基于体系解释的原理，在同类同章同节法律条文中使用语义不同的词语时，就要注意不同词语之间的不同内涵。

简言之，故意与过失所要求的“可能”是有区别的。结合上述文理解释的理解，故意犯罪中认识因素程度的“可能”应是一种“极高的可能”，一种接近于“肯定发生的可能”，即：“明显、显然知道”；而过失犯罪中的“可能”，是一种“较低的可能”，即：“可能知道”。如果故意犯罪、过失犯罪认识因素程度的“可能”相同，一则无法区分故意犯罪与过失犯罪，二则法律条文也无必要使用语义不同的词语进行区分规定，否则就有赘言之嫌。

因此，故意犯罪中认识因素程度上的“可能”是一种“极高的可能”，是不能等同于过失犯罪的“预见可能”，更不能等同于“怀疑”。

总则“明知”和分则“明知”之间的关系，一般认为分则的“明知”是总则“明知”在具体故意犯罪罪名中的体现，是对特定罪名构成要件要素的“明知”，即：一般与特殊、抽象与具体之间的关系。如掩饰、隐瞒犯罪所得罪的条文，要求“明知”犯罪对象是犯罪所得及其产生的收益（俗称赃物）。

（当然即便条文未写明，根据总则的明知，也应当认识到该点。因此可以认定为“注意性规定”）但是，不可否认的是，基于章节条文之间的关系、法益侵害程度以及法定刑幅度等多方面体系考察的结果，在某些少数分则条款中的“明知”实为对过失犯罪的规定，典型如《刑法》第138条“教育设施重大安全事故罪”。当然，在这些过失犯罪罪状中的“明知”（预见可能性）能否等同于“怀疑”确实值得进一步探讨和研究。但是，在故意犯罪中将“怀疑”与“明知”混同是欠妥的。

总言之，根据现有法律规定，尤其是对于故意犯罪的规定，无论总则还是分则条文都不支持将“怀疑”等同于“明知”的说法,这种说法是欠缺法律依据的，甚至混淆了故意犯罪与过失犯罪之间的区别。

实务观点以及多数的司法解释，将“明知”分为“知道”（确知）和“应当知道”（推定明知、极有可能知道）。当然理论界对于“应当知道”的概念颇有微词，认为有混淆故意犯罪和过失犯罪之嫌，但是既然上述概念已经成为实务界以及大量司法解释约定俗成的概念，在此就其合理性不再做过多的赘述。以掩饰、隐瞒犯罪所得罪为例，“知道”（确知）在实务中表现为嫌疑人承认自己在行为时知道是赃物。基于此，控方的举证压力得以大幅减轻；但是实务中最常见的问题为：在嫌疑人不承认自己行为时知道是赃物的前提下，司法人员如何认定“应当知道”？换言之，“应当知道”的标准如何界定？

诉讼法上存在“排除合理怀疑”的证明标准（严格证明法则）与“高度盖然性”的证明标准（自由证明法则）。何为“高度盖然性”证明标准？即：现有证据证明待证事实极有可能存在。笔者认为，“高度盖然性”概念的内涵与“应当知道”（推定明知、极有可能知道）概念的内涵有异曲同工之妙，可以参考适用。笔者参照大陆法系一般使用的德国学者埃克罗夫和马森创立的刻度盘理论，将“明知”“预见”及相应的主观罪责关系尝试划分，如下图所示：

笔者要强调的是，借鉴“高度盖然性”的概念并非否认《刑诉法》第55条“排除合理怀疑”的证明标准，而是在于确定实体法待证事实“应当知道”“极有可能知道”中的“可能性”为多少。换言之，在“75%以上的可能性”这一待证事实上适用排除合理怀疑的证明标准。

抽象指导标准旨在宏观上确定“明知”要达到的程度，以提醒司法人员避免简单的将“怀疑”与“明知”直接等同。

诚然，在实务办案的过程中，我们不可能像上图所描述的，通过精确的数学公式，计算出具体的数值，进而得出当事人主观“明知”与否的结论。但是，这并不代表实务中我们不能总结一些普遍性的规律并结合逻辑法则、经验法则来指导我们办案。下面以笔者搜寻到部分掩饰、隐瞒犯罪所得罪的撤诉或不起诉的法律文书为例，归纳总结如下表所示：

由上述案例可知，就掩饰、隐瞒犯罪所得罪而言可以从以下几个方面综合判断行为人“明知”状况：1.行为或交易时间是否反常；2.行为或交易地点是否反常；3.财物交易价格是否反常；4.财物是否具有特殊标志；5.行为人对本犯或上游犯罪的知情程度；6.交易的方式是否反常；7.行为人是否因此获取了非法利益。

笔者认为，除了上述的判断标准之外，在实务办案过程中我们仍需注意几下几点：1.不能简单的根据行为人实施了某种行为就直接认定行为人主观明知。如：收购盗赃的黄金手饰，不能仅以收购时行为人没有按规登记而直接予以认定行为人“明知”。笔者曾在办理相关案件过程中遇到上述情况，笔者认为这样的认定是欠缺说服力的；2.不能简单的根据行为人的行为符合司法解释规定的“应当明知”的情形，而径行认定“明知”，应当允许行为人反驳与辩解。因为司法解释规定的可以认定“应当明知”的情形是常态下总结的一般性规律，但是常态不能包括非常态的情形，在非常态的情况下可能会得出不一样的结论。这也是刑事推定制度的特点所在。

概言之，无论何种罪名在认定行为人主观是否“明知”之时，不能简单的将“怀疑”与“明知”等同。司法人员要严格遵照“明知”是“确定知道”或“极有可能知道”的标准进行认定，从抽象标准到具体标准逐步审视判断；否则，就会有扩大犯罪打击面之危险。

上文对话中，检察官与值班律师均未对嫌疑人进行充分的释法说理。嫌疑人虽然最终还是签署了认罪认罚具结书，但是其明显是基于刑期的抉择带有妥协意味地签署了具结书。笔者认为，这并不符合认罪认罚制度设立的目的，实务中需要对嫌疑人认罪认罚的真实性和自愿性进行保障，以下略写几点感想：

刑事案件中并非每一个嫌疑人都是精通法律的专业人士，即便是从事法律工作的专业人士，对于同一个问题都会存在不同的看法（详见笔者前一篇文章《同样的身份，为何不同的命运？》）。这就要求我们的检察官在认罪认罚程序中，对于有疑虑的嫌疑人要充分的释法说理，而且释法说理要客观、详细，如：本案有哪些证据、这些证据证明了什么事实，法律规定如何，定罪的逻辑是什么，有哪些量刑情节，刑期的计算是如何得出的等。只有这样，才能最终以理服人，让嫌疑人自愿认罪认罚，而不能简单的以一句“怀疑过就构成犯罪”一带而过（况且这种说法还存在问题）。最高人民检察院《量刑建议工作指导意见》第25、26条也要求检察官要充分说理、听取意见，以保障嫌疑人认罪认罚的真实性、自愿性。

笔者不排除实务中有尽责的值班律师，可是我们在实务中更多见到的是只负责在认罪认罚具结书上签字的值班律师。值班律师的专业性如何保障？阅卷权如何保障？甚至在大力推行认罪认罚的今天，如何解决后续极有可能出现的为争夺认罪认罚见证案件的案源而导致的权力寻租问题。因为权力寻租必然带来恶性竞争，恶性竞争会进一步降低律师见证的质量。这些都是值得我们思考和警惕的。

笔者始终认为，我们不能把认罪认罚制度纯粹当成一个解决案多人少关系的工具。如果在不能保障嫌疑人自愿、真实的前提下，强行推行该制度（动辄要求90%以上的案件要适用认罪认罚制度），甚至为此动用一些不足为人所道的手段，那么喊了这么多年的“以审判为中心”终也是镜花水月罢了。

一小时后，当我办完事走出某检察院大楼之时，楼外业已雨散风消。阳光穿透云层洒在地面上，院内的獬豸（传说中的神兽，辨是非曲直，识善恶忠。多为检察院、法院院内石雕）仿佛披上了一层金光，石雕上的“灋”（法）字显得神圣而又庄严。是啊，寒冬阴雨终为过往，春晖旭日始将成现，愿法治的光辉永远照耀着、温暖着我们每一个人的心灵。