周立波：网络暴力犯罪的治理困境与应对措施

网络暴力犯罪表现形式多样，行为后果严重，为维护公民的合法权益和正常网络秩序，需要对其进行有效的惩治。网络暴力犯罪是言语信息类暴力犯罪在网络领域中的延伸，其具有言语信息类犯罪治理本身固有的难点，同时因其发生在网络空间领域，在惩治的过程中也出现了新的困难。网络暴力犯罪惩治的困境主要体现在以下两个方面。

刑法规制的前提是对各类网络暴力犯罪行为进行准确的定性。根据刑法构成要件理论，一个行为是否构成犯罪主要考察主观和客观两个方面。而网络暴力犯罪在这两个方面都出现了一些新的变化和特点，进行准确定性并不容易。

一是主观方面的罪过形式认定困难。网络暴力犯罪的本质是网络言语信息类犯罪，主观罪过方面主要表现为故意。一方面，网络暴力犯罪参与主体众多，很多人在“从众”心理的作用下盲目跟随别人、随意发表评论意见，其是否都具有犯罪故意，不容易鉴别。另一方面，由于语言信息本身具有模糊性和适用的场景性，要准确界定网络领域中言论的性质也并不容易。不同于传统领域中的言论，其往往可以结合具体的身体、行为、动作认定其性质，但在虚拟的网络空间，言论仅仅表现为语言信息，难以辨别其性质。特别是很多网民在发表言论时，往往基于道德评判或个人偏见，其是否属于言论自由的范畴界线模糊。

二是客观方面出现了新的行为样式和犯罪形态，要准确认定其性质也不容易。网络暴力犯罪很多都是传统犯罪行为在网络上的延伸。但传统犯罪一旦进入网络空间领域，其行为主体、方式手段、行为结果、影响范围都可能发生巨大变化。例如，网络侮辱、诽谤行为，在网络空间中主要表现为网民群体性的、非理性的大规模攻击、谩骂、评论，而在传统领域中一般都是有针对性地“一对一”实施，并且网下的侮辱诽谤言论其影响范围有限，而网上侮辱、诽谤言论的传播范围却可能呈指数级扩展，由此，网络侮辱、诽谤犯罪的构成要件往往不容易把握。

又如，“人肉搜索”行为，其一般由发起者首先在网上发起对某个人的搜索提问，进而引发全体网民的搜索并向不特定多数人发布，并进而引发网络暴力。在这一过程中，“人肉搜索”者很多时候收集的都是网上公开的公民个人信息，其是否构成侵犯公民个人信息犯罪往往难以界定。此外，对一些新的具有严重社会危害性的行为，其是否可以适用目前的刑法进行打击，也往往产生争议。如“网络传谣”行为，其是否可以构成网络诽谤，也曾引起极大争议。

惩治网络暴力犯罪，需要准确鉴别网络暴力违法行为与犯罪行为之间的界限。根据刑法和司法解释的相关规定，网络暴力行为违法与犯罪的界限标准主要看行为是否具有严重的社会危害性，也即“情节”是否严重、是否恶劣。但在实践中，对各种网络暴力行为危害程度的评价并不容易，往往导致最后无法准确界别违法与犯罪的界限。

原因在于：一是网络暴力违法犯罪表现为通过言语信息手段实施，其造成的危害后果和影响往往不可预测和控制。由于言语信息具有流动性、无形性等特点，其对被害人造成的伤害及其影响程度往往难以监测和把握，由此导致“情节严重”的界限标准也难以把握和设定。二是言语类违法犯罪行为主要侵害的是人格、名誉、隐私等权益，其本身也难以量化评估。网络暴力违法犯罪对被害人造成的主要是精神上的伤害，这种无形伤害难以量化，使网络暴力行为往往介于违法与犯罪之间，难以清晰界定。三是目前有关网络暴力犯罪“情节严重”的法律规定存在一定缺陷。例如，相关司法解释虽然对利用信息网络实施诽谤行为的“情节严重”进行了规定，但并没有对利用信息网络实施侮辱行为的“情节严重”作出规定，导致网络侮辱违法与犯罪之间的界限难以把握。

惩治网络暴力犯罪需要准确划分各个参与主体之间的刑事责任，明确刑事责任主体。网络暴力犯罪的主要特点是参与主体众多，既有组织发起者、直接实施者，也有一般的参与者，还有网络服务提供者。参与网络暴力犯罪的往往是不特定且数量庞大的网民，其共同参与、共同导致了被害人人格、名誉等相关权利受损的后果，但是实践中不可能对数以万计的所有参与网民都进行处罚，往往出现“法不责众”的情况。此外，因网络暴力犯罪参与主体多，行为过程复杂，行为与结果之间的因果关系交叉影响，也往往难以确定各个行为主体地位作用的大小。

如在“人肉搜索”过程中，搜索行为并非由一人独立完成，往往有发起者开始提出问题，由网络服务提供者提供搜索服务，其他众多网民参与搜索、整合当事人信息，最后确定被搜索者的相关个人信息。在此过程中，往往难以评估各个参与主体在整个行为过程中的作用大小，导致无法确认其是否应当承担刑事责任。此类情况在网络侮辱、诽谤、寻衅滋事等网络暴力犯罪中也同样存在。因为行为主体多，导致责任分散，同时每一行为主体的地位作用认定难，往往导致无法确认哪些行为主体应该承担刑事责任。

网络暴力犯罪行为发生后，被害人需要得到救济，这就会涉及程序上的刑事追诉问题。网络暴力犯罪程序上的追诉救济困境主要体现在刑事自诉和自诉转公诉问题上。

根据目前的刑法规定，网络暴力犯罪中最为典型的网络侮辱、诽谤犯罪属于“亲告罪”，需要告诉才处理。侮辱、诽谤罪在现实领域中往往发生在亲戚、朋友、熟人之间，对象较为单一，发生在特定的场合，行为与结果较为明确，将追诉权让渡于被害人自行选择有其合理性。但网络领域中的侮辱、诽谤犯罪，其发生的场合、侵害主体、产生的危害后果、影响范围都发生了巨大变化，要被害人来提起自诉，往往存在较大的困难，主要表现在以下两个方面：

一是行为主体确定难。由于网络具有匿名性、虚拟性特征，网上的账号主体信息往往都是昵称、符号，被害人依靠自身力量难以确定网络侮辱、诽谤背后行为人的真实身份。同时，网络暴力犯罪案件参与者人数众多，不仅难以辨别行为主体，也难以确定行为主体的具体位置。鉴于被害人自身调查能力和技术的有限性，往往无法确定行为主体。

二是证据收集难。由于网络侮辱、诽谤行为主要表现为言语信息，在证据上表现为电子数据、视频资料等，这些证据材料容易被实施者随时删除、篡改并且难以恢复，被害人因此难以及时取证。同时，网络证据的收集、获取、保存等存在一定的技术要求，被害人往往没有相关的取证资格和能力。总之，被害人自身取证也存在较大难度。

根据《刑诉法解释》的相关规定，人民法院受理自诉案件的条件是要有“有明确的被告人”和“有证明被告人犯罪事实的证据”。因被害人无法提出明确的犯罪主体，又没有充分的证据，往往导致自诉案件的立案困难。如安徽省池州市贵池区人民法院就曾以自诉人余某提交的自诉状中被告人均系网名，各被告人不明确，不符合自诉状的内容要求为由裁定不予受理。即使自诉人最后能立案，也往往因为自身收集证据的不充分而导致败诉，无法维护自己的合法权益。

为解决上述问题，《刑法修正案（九）》曾对此做出直接回应进行修补，在《刑法》第246条中增加一款，即“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”，以此应对被害人证据收集困难的问题。但是这一条款的修补救济效果仍然不佳，存在较多问题。

一是该条款的操作适用缺乏程序法依据。依据《刑事诉讼法》的相关规定，只有在刑事案件立案之后，公安机关才能开展侦查，收集、调取证据材料，而对于尚未立案或者只有法院刑事自诉立案的案件，参照“法无授权不可为”的精神，公安机关则没有对此进行侦查及取证的权力。

二是法院既可以要求公安机关提供协助，也可以不要求公安机关提供协助，具有较大的自由裁量权。而在实践中对于什么样情况下需要提供协助并没有具体的标准，导致法院往往不要求公安机关提供协助。三是即使要求公安机关提供协助，还存在诉讼程序的衔接问题，实践中往往因为程序复杂、侦查周期长，导致证据收集丧失时间优势。总之，这一条款并没有解决证据收集难，救济效果不佳的问题，同时也增加了司法机关之间程序衔接的各种矛盾。

根据《刑法》第246条第2款的规定，侮辱罪、诽谤罪是自诉案件，只有“严重危害社会秩序和国家利益”才转为公诉模式。对于何为“严重危害社会秩序和国家利益”，《网络诽谤司法解释》进行了规定，即：

（一）引发群体性事件的；

（二）引发公共秩序混乱的；

（三）引发民族、宗教冲突的；

（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；

（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；

（六）造成恶劣国际影响的；

（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。

近年来随着司法实践的推动，也将一些新的严重危害社会秩序的情形纳入公诉模式。如郎某、何某诽谤案，对于随意以普通公众为侵害对象，通过信息网络诽谤他人，严重危害公众安全感、扰乱网络秩序的，作为认定为自诉转公诉的条件，以公诉模式进行追诉。最近，《惩治网络暴力意见（征求稿）》也对“严重危害社会秩序”的具体情形进行了进一步的完善，不仅将网络侮辱与网络诽谤行为一起规定，同时也增加了三种新的情形。如果该征求稿获得通过，无疑为“严重危害社会秩序”的网络侮辱、诽谤行为从自诉转为公诉提供了更为明确的标准，值得肯定。

但应该看到，这一法律的规定仍然没有从根本上回应网络侮辱、诽谤案件被害人追诉难、维权难的问题。原因在于：一方面，被害人在网络侮辱、诽谤案件中维权的最大难度在于证据的收集问题，这是这类犯罪行为发生在网络空间这一特殊场域所造成的，这一难题依靠被害人自身的力量几乎无法改变，目前的修补条款也几乎难有作为。另一方面，“严重危害社会秩序”的公诉条件与网络侮辱、诽谤犯罪“情节严重”的入罪标准之间的界限事实上并不明确，很多都有重叠，在司法实践中是否转为公诉很多时候只能依据抽象的“影响恶劣”标准，这也容易导致实践中公诉的启动依据可能是司法机关的能动意愿而不是法律的明确规定，由此导致被害人维权仍然存在困难。

为解决惩治网络暴力犯罪过程中存在的实体和程序上的困境，需要做出有针对性地回应。总体而言，既要解决实体上刑法定性难的问题，也要畅通程序上存在的追诉困境，此外还要考虑网络平台的监管责任和对此类案件的刑事政策，以对网络暴力犯罪进行综合惩治。

1、侮辱型网络暴力犯罪的刑法适用

此类网络暴力犯罪主要涉及侮辱罪的适用。根据《刑法》第246条的规定，侮辱罪是指以暴力或其他方法，公然侮辱他人，情节严重的行为。在网络领域中，行为人往往采取肆意谩骂、恶毒攻击、披露隐私等方式侮辱他人。侮辱型网络暴力犯罪的刑法适用需要重点把握以下问题。

一是网络“侮辱”性质的界定。在现实领域中，侮辱的行为可以表现为物理性的身体动作，如当众泼粪、扯衣服等，也可表现为言语的辱骂，但网络领域中的侮辱只能通过言语信息方式实施。实践中，侮辱性言语信息包括侮辱攻击性的意见表达和披露隐私毁损他人名誉这两种类型，这些都可能延伸到网络空间，成为网络侮辱行为。在网络领域中，由于言语内容本身的模糊性和适用的场景性，需要准确把握言语信息侮辱与言论自由之间的界限。网络的言语信息侮辱主要体现为肆意谩骂、恶意诋毁，对于只是发表评论、提出批评的，即使观点有所偏颇、言论有所过激，也不能认定为是网络侮辱行为。

二是网络侮辱中“公然”的认定。公然是指在不特定或多数人可能知晓的情况下公开实施。现实领域中的侮辱一般当众实施，面向第三人，公然实施侮辱的行为与结果往往当场、当众发生。而网络领域中的侮辱除了发帖子、做直播等当众实施、公开传播之外，也有可能仅仅只是针对特定的或少数人实施侮辱行为，但被第三人转发、流传，最后导致公开发酵，造成被害人人格名誉受损的严重后果。对行为人在网络空间中一开始只是针对特定少数人侮辱但被第三人公开传播的情形，是否符合侮辱罪中的“公然”曾有一定争议。

有学者认为，公然性也可以解释为“事后的即时感知”，即结果的公然性，只要侮辱的结果可能被大众所知晓，就应当肯定这种公然性。也有学者认为，“结果的公然”容易导致行为人是否成立侮辱罪由他人的传播意思所决定，这对行为人并不公平，可能被陷害利用，也会导致侮辱罪处罚范围的不当扩大。本文认为，在网络空间领域中信息内容极易传播，行为人实施法不允许的侮辱行为时应该具有更高的注意义务，同时也应该肯定其对于自己所实施的行为可能在网络上造成公开传播的后果具有主观认识和放任意志。因此，只要行为人实施的侮辱行为可能为大众所知晓并且最后也引起了公开传播的后果，就应该肯定行为人的侮辱行为具有公然性。

三是网络侮辱中“情节严重”的认定。“情节严重”是侮辱罪的重要犯罪构成要件，是区分违法与犯罪的重要标准，也是最为复杂、难以把握的标准。网络领域中的侮辱与现实中的侮辱因行为手段、发生场域的不同，其“情节严重”的认定评价标准也不同。不同于网络诽谤，我国目前并没有针对网络侮辱犯罪“情节严重”入罪标准的司法解释。在《惩治网络暴力意见（征求稿）》中，也只是对网络侮辱犯罪公诉要件之“严重危害社会秩序”的情形进行了解释，但并不是对“情节严重”具体情形的司法解释。对网络侮辱“情节严重”的具体情形，有学者认为可以参照网络诽谤关于“情节严重”的司法解释同时结合自身特殊情况进行确定，具有合理性。网络侮辱“情节严重”的标准应结合网络侮辱行为本身的性质、行为方式、言语信息传播特点、传播范围、时长和造成的影响、危害后果等进行综合认定。特别是网络侮辱往往衍生出大规模的恶意性评论，形成聚集效应，使被害人不堪重负，严重损害其身心健康，甚至导致其精神崩溃、自杀自残，有必要结合这一特点从攻击、评论的数量方面进行规制。

本文认为，对网络侮辱的“情节严重”的标准，可以通过司法解释的方式进行明确，具有下列情形之一的，可以认定为“情节严重”：

（一）同一侮辱信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；

（二）引发低俗、恶意、攻击性评论五百条以上的；

（三）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；

（四）二年内曾因侮辱受过行政处罚，又侮辱他人的；

（五）多次散布侮辱信息或者组织、指使人员大量散布侮辱信息的；

（六）其他情节严重的情形。

当然，司法实践中对于“情节严重”的具体认定，应进行综合考量。

四是网络侮辱犯罪责任主体的划分认定。与传统的侮辱犯罪呈现的“一对一”模式不同，网络侮辱犯罪往往呈现出“多对一”甚至“多对多”的模式。网络侮辱的实施主体一般包括网络侮辱的发起者、传播者和参与者。不同的行为主体因其行为方式、目的动机、作用地位等的不同，应该承担不同的法律责任。对于网络侮辱的发起者，应该按照侮辱罪的相关规定追究其刑事责任。对于网络侮辱的传播者，其虽然不是侮辱信息的发布者但往往起到推波助澜的作用，如果符合“情节严重”相关认定标准的，也可以追究其刑事责任。例如，网络水军、黑公关受他人雇佣，专门传播侮辱他人的信息，可以追究其侮辱罪刑事责任。对网络侮辱的一般参加者，因其主观恶性不大，行为本身地位作用较小，可以不予追究刑事责任，但仍然可以将其作为违法行为进行处理。

2、诽谤型网络暴力犯罪的刑法适用

此类网络暴力犯罪主要涉及诽谤罪的适用。根据《刑法》第246条的规定，诽谤罪是指捏造事实诽谤他人，情节严重的行为。网络诽谤主要表现为在信息网络上制造、散布谣言，贬损他人人格，损害他人名誉的行为。诽谤型网络暴力犯罪的刑法适用需要重点把握以下问题。

一是网络诽谤行为方式的认定。诽谤的传统行为模式为“捏造事实诽谤他人”。一般认为，需要同时具备“捏造”和“散布”两个行为才能构成完整的诽谤犯罪。在实践中，如果捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布或者将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布的，因都具有“捏造”和“散布”的行为，认定为诽谤罪并没有太大争议。但在网络领域中还有一种较为常见的情形是行为人并没有捏造损害他人名誉的事实，而是传播损害他人名誉的事实并造成严重影响的行为，也即传播谣言进行网络诽谤。对此，相关司法解释规定，“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论。”对这一司法解释，曾引起较大争议。有持反对意见的学者认为，根据刑法的规定，只有捏造事实诽谤他人才构成诽谤罪，该解释超出了刑法的原意，不具有国民预测可能性，属于以解释之名行类推之实。也有持赞成意见的学者认为，《刑法》第246条第1款的表述，并不意味着诽谤罪的行为构造为先捏造、后诽谤（或散布）。诽谤罪的构成要件行为并不是复数行为，而是单一行为，由此损害他人名誉的虚假事实而散布的，也属于诽谤。

本文认为，应肯定该司法解释的规定，将“传谣型诽谤”认定为诽谤犯罪。主要原因在于：一是传播谣言型诽谤行为对被害人的人格名誉同样会造成严重伤害，在社会危害性上与捏造事实诽谤他人并没有太大区别，都具有严重的社会危害性，有追究刑事责任的必要。二是将他人捏造的事实在信息网络上散布作为“捏造事实诽谤他人”进行认定，可以得到妥当的解释。刑法的目的是保护法益，真正导致诽谤罪保护法益被侵害的行为是用虚假事实进行诽谤的行为。如果捏造事实本身并没有散布传播，其并不会造成对被害人人格名誉等法益的侵害。由此，诽谤罪的核心构成要件是诽谤行为，捏造事实是诽谤他人的前提和手段。而在散布虚假事实的行为过程中，如果行为人明知是虚假事实，其也具备了有虚假事实这一前提。

事实上，利用他人捏造的虚假事实诽谤他人与利用自己捏造的虚假事实诽谤他人，在诽谤他人从而侵害他人人格名誉这一法益上并无二致。正如上述赞成的学者所说，可以将“捏造事实诽谤他人”解释为“利用捏造的事实诽谤他人”或“以捏造的事实诽谤他人”。由此，可以妥当地将网络领域中传播谣言诽谤他人的行为认定为诽谤犯罪。

二是网络诽谤“情节严重”的认定。与网络侮辱一样，“情节严重”是区分网络诽谤违法与犯罪的重要标准。目前，相关司法解释对利用信息网络诽谤他人“情节严重”的具体情形进行了规定，也即：

（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；

（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；

（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；

（四）其他情节严重的情形。对后两项标准，争议不大。

争议较大的是第一项标准，对此应进行准确地理解。在实践中，实际浏览量、转发量的认定应当排除非实际点击量，同时，还应当排除不能归责于行为人的次级传播浏览量、转发量。鉴于近年来网络诽谤行为出现的新变化，也应该根据具体情况对上述“情节严重”的标准作出修改调整。例如，有行为人组织、雇佣网络水军大量发布诽谤信息的，给社会秩序造成了严重的破坏；也有行为人随意挑选被害人捏造虚假信息进行诽谤的，给社会公众造成了严重的不安全感。对于这些客观上“情节严重”的情形，可以考虑将其纳入法律规制的范围。具体而言，可以在《网络诽谤司法解释》第二条直接增加列举上述“情节严重”的条款。

三是网络诽谤责任主体的认定。网络诽谤的行为主体主要包括网络诽谤的发起者和传播者。对于网络诽谤的捏造发起者，如果符合情节严重标准的，应该按照刑法的相关规定追究其刑事责任。实践中，行为人虽然不是发起者，但对相关事实进行裁剪、加工，达到“实质性修改”的，也可以为认定为捏造事实诽谤他人。对网络诽谤的传播者，根据司法解释的规定，如果明知是虚假信息在信息网络上传播的，应该追究刑事责任。当然如果传播者，不知道是捏造的虚假信息而进行转发传播的，则不构成犯罪。

3、泄露隐私型网络暴力犯罪的刑法适用

此类网络暴力犯罪主要涉及侵犯公民个人信息罪的适用。在实践中，泄露隐私型网络暴力犯罪最为典型和复杂的是“人肉搜索”行为。《惩治网络暴力意见（征求稿）》规定，“组织‘人肉搜索’，在信息网络上违法收集并向不特定多数人发布公民个人信息，情节严重，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪定罪处罚。”“人肉搜索”行为是否适用侵犯公民个人信息罪需要注意以下重点问题。

一是“人肉搜索”中侵犯公民个人信息行为的界定。“人肉搜索”是以网络为平台，以网民为资源，逐渐获取某个人或某些人的信息，然后分析整理这些信息，最后找出这个人并确认某个人信息的过程。在这一过程中，“人肉搜索”者往往会将被搜索者的姓名、电话、工作单位、家庭住址、成员、行踪轨迹等个人隐私信息、职业信息公布于网上，使被搜索者的隐私曝光于光天化日之下。“人肉搜索”行为参与主体多，性质复杂，需要准确鉴别。

事实上，“人肉搜索”的核心行为是“获取”和“发布”信息。在此过程中，行为人如果采用非法手段收集他人非公开的个人隐私信息并向不特定多数人发布的，属于非法获取公民个人信息，情节严重的，构成侵犯公民个人信息罪并无异议。有争议的是，行为人获取他人网上公开的个人信息并向不特定多数人发布的，是否可以构成侵犯公民个人信息罪？对此，基于法秩序统一性原理，可以依据民法的相关规定首先对该行为的违法性做出判断。《民法典》第1036条规定：“处理个人信息，有下列情形之一的，行为人不承担民事责任：……（二）合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息，但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外……”。

由此可见，行为人发布他人已经公开的信息，在合理处理的情况下并不违法，但如果被该信息权利人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益，而行为人仍予以发布处理的，属于违法侵权。对于何为“处理信息损害重大利益”？有学者认为，“将个人信息在网暴中公开，恰恰就是损害其个人信息权益乃至人身财产权益的重大利益的行为。”由此，在实践中，“人肉搜索”者获取被搜索者网上公开的个人信息并向不特定多数人发布，如果被被搜索者明确通知删除或者发布信息后引起网络侮辱、诽谤、攻击、谩骂等网络暴力的，其发布信息的行为就具有了违法性，属于非法提供公民个人信息的行为，情节严重的，可构成侵犯公民个人信息罪。

二是“人肉搜索”侵犯公民个人信息行为中“情节严重”的认定。“情节严重”是区分罪与非罪的重要标准。对“人肉搜索”中非法获取公民个人信息和非法提供公民个人信息的行为，其是否属于“情节严重”的情形，可以参照2017年两高《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定。但这一司法解释中“情节严重”的标准，主要是基于传统的非法获取、提供公民个人信息的行为模式所设置的，并不完全符合“人肉搜索”中侵犯公民个人信息的行为样态。本文认为，可以基于“人肉搜索”侵犯公民个人信息行为的特殊性，设置符合其行为样态的“情节严重”的入罪标准。如“人肉搜索”造成被害人精神失常、自杀等严重后果的；造成被害人信息在网上大范围传播，引发大量低俗、恶意评论的；多次组织“人肉搜索”的，可以考虑将其作为“情节严重”的情形。

三是刑事责任主体的划分认定。“人肉搜索”的主体包括搜索行为的发起者、个人信息的提供者和搜索服务的提供者。对于组织发起者，如果在信息网络上违法收集并向不特定多数人发布公民个人信息，情节严重的，应追究其刑事责任。即使自身没有违法收集信息，但后续向不特定多数人发布信息导致网络暴力的，也应该承担组织责任，追究其刑事责任。对于信息提供者，如果其违法收集信息并发布，情节严重的，也可以追究其刑事责任。对提供搜索服务的网络服务提供者，如果没有共同犯罪的故意、没有违反信息网络安全管理义务，可不予追究刑事责任。

4、寻衅滋事型网络暴力犯罪的刑法适用

此类网络暴力犯罪主要涉及寻衅滋事罪的适用。寻衅滋事罪是指寻衅滋事、破坏社会秩序的行为。在行为模式上表现为：随意殴打他人；追逐、拦截、辱骂、恐吓他人；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的行为。虽然很多行为只能在现实领域中发生，但也有一些行为可以延伸到网络领域。寻衅滋事型网络暴力犯罪的刑法适用需要重点把握以下两个问题。

一是辱骂、恐吓型网络寻衅滋事罪的认定。2013年9月10日两高发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释（二）》第5条第1款规定，“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”这一司法解释肯定了在网络领域中可以存在寻衅滋事犯罪。但利用网络辱骂、恐吓行为往往又是网络侮辱、诽谤的实行行为，需要对两者进行准确区分。对此，可以从以下两个方面考察：一是从主观方面考察其是否具有“流氓动机”。“流氓动机”是指行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横而实施。如果行为人基于流氓动机而在信息网络中随意辱骂、恐吓他人，则可以将其认定为寻衅滋事。反之，如果行为人有针对性的贬损他人人格、名誉而实施辱骂、恐吓，则应该将其认定为网络侮辱、诽谤犯罪。

二是从客观方面考察其是否无事生非或借故生非，侵犯社会秩序。无事生非就是无理取闹、捣乱，借故生非是因日常生活中的偶发矛盾，借故制造事端。如果行为人在信息网络中针对特定对象实施网络侮辱、诽谤行为的，应该认定为网络侮辱、诽谤犯罪，而如果行为人随意以普通公众为侵害对象，利用信息网络实施侮辱、诽谤行为，侵犯社会秩序的，则可能既构成网络侮辱、诽谤犯罪，同时又构成网络寻衅滋事犯罪。

三是起哄闹事型网络寻衅滋事罪的认定。《解释（二）》第5条第2款规定，“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”这一司法解释实际上规定了网络领域中起哄闹事型的寻衅滋事犯罪，主要是为了打击“网络谣言”，但该司法解释曾引起极大争议。有学者认为，起哄闹事的起哄具有言语的刺激性和煽动性，而网络谣言主要是虚假性，传播虚假网络信息的行为不具有起哄的性质，存在区别。此外，网络空间是否属于“公共场所”，在网络空间起哄闹事是否可以认定为“扰乱公共场所秩序”，也有一定的争议。随着《刑法修正案（九）》将编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播的行为单独规定为编造、故意传播虚假信息罪之后，这一司法解释基本处于虚置的状态，事实上被立法进行了否定。

本文认为，尽管该司法解释并没有失效，但在实践中可以废止这一条款的适用。网络领域中的起哄闹事型寻衅滋事行为，因行为类型化程度和不法程度都较低，完全可以排除出犯罪圈。即使要认定，因起哄闹事的言论依附于行为，可以将起哄闹事型的寻衅滋事罪归入行为性犯罪的范围。 需要指出的是，虽然将起哄闹事型的寻衅滋事罪排除出犯罪圈，但并不意味着否定网络领域中辱骂、恐吓型寻衅滋事罪的存在。例如，在上述“网课爆破”案件中，对“网课爆破手”肆意辱骂老师和学生的寻衅滋事行为，情节严重的，完可以认定为寻衅滋事罪。

为解决上文提到的网络侮辱、诽谤暴力犯罪被害人取证难，维权难的难问题，本文认为，在采取修补措施无法达到较好治理效果同时又造成新的矛盾的情况下，可以采取新的应对方式，也即将利用信息网络实施的侮辱、诽谤犯罪，在被害人取证确有困难的情况下，直接作为公诉案件处理。理由主要如下：

一是公安机关协助取证的修补模式会产生一系列程序上的问题，并且在实践操作中困难重重，应该及时调整。公安机关协助取证实际上是在实质性的行使调查取证权，而根据目前刑诉法的规定，该权利只有在案件立案侦查之后才具有，贸然行驶于法无据。公安机关往往不愿甚至不敢对此类案件进行调查取证。虽然《惩治网络暴力意见（征求稿）》针对这一问题规定“公安机关应当根据人民法院要求和案件具体情况及时查明案件证据材料”，但即使如此，后续仍然会产生一系列问题。

例如，公安机关协助取证的范围是什么，是否可以行使搜查、查封、扣押、技术侦查等侦查措施，是否需要承担相应的义务；后续协助提供的“证据”谁来出示，以及在法庭上由谁来接受质证；如果公安机关及其工作人员因被质证需要出庭的，其诉讼地位又该如何确定；公安机关与法院之间如何就案件进行衔接，如何设置相关的流程、文书，等等。这些问题在实践中往往无法回避，难以操作，导致诉讼困难重重、难以进行。事实上，由公权力机关直接立案侦查、审查起诉，就可以避免出现这些问题，且更有利于对网络侮辱、诽谤犯罪行为的追诉。

二是将提供证据确有困难的网络侮辱、诽谤犯罪案件由自诉转为公诉，符合事实和法理。国家将部分案件的追诉权赋予被害人行使，是诉权的合理“让渡”，主要是基于诉讼效果的考虑，追求惩治犯罪和保障人权的平衡。在侮辱、诽谤案件中，考虑到此类案件往往是在熟人之间发生，为更好的保护当事人隐私，同时被害人也可能掌握更为充分的证据，有追诉的现实可能，所以将其规定为自诉案件。但网络领域中的侮辱、诽谤犯罪，出现了新的特征，除了熟人之间发生侮辱、诽谤行为，也往往出现大量的陌生网民进行网络侮辱、诽谤。同时由于网络的匿名性、及时性以及网络言辞证据容易灭失的特点，也使受害人面临取证的极大困难。应该看到，侮辱、诽谤案件在进入网络领域后，其作为自诉案件的前提和依据几乎已经消失。对此，国家理应根据新的犯罪形势做出调整，将不具有自诉基础的网络侮辱、诽谤案件收回其追诉权进行公诉，以更好地打击犯罪和保障人权。

三是域外国家为惩治网络暴力犯罪对刑法所作的相关修改，值得借鉴。例如，日本参议院在2022年通过刑法修正案，对侮辱罪相关内容进行修改，确立了“告诉即公诉”的追诉模式。也即，告诉了之后提起的是公诉而非自诉，由警方负责案件的侦查取证。此种模式类似于公诉模式，与公诉模式唯一的区别是被害人对是否追诉有选择权。公权力机关不直接追诉，但被害人一旦选择追诉控告，既由公权力机关进行侦查起诉，如此有利于打击网络暴力犯罪。此种模式是为了应对网络暴力犯罪取证困难的新特点所做出的调整，值得借鉴。但本文对网络侮辱、诽谤案件全部转为公诉模式的做法并不赞同，因为在网络领域中的侮辱、诽谤案件，仍有可能是在熟人之间发生，事实证据也可能较为简单，如此与传统的侮辱、诽谤案件并无多大差异，符合自诉条件。对网络侮辱、诽谤案件的刑事追究仍然应当坚持自诉为主、公诉为辅的诉讼模式。但对于取证确有困难的网络侮辱、诽谤案件，确实有调整的必要。

有鉴于此，本文建议对《刑法》第246条进行修改，将其改为：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是有以下情形的除外：

（一）严重危害社会秩序和国家利益的；

（二）通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人提供证据确有困难的。

由此在实践中，对于网络侮辱、诽谤案件，被害人向人民法院自诉，法院经审查认为被害人提供证据确有困难的，应该转为公诉案件，将案件移送公安机关。如果被害人向公安机关直接控告的，公安机关经审查认为被害人提供证据确有困难的，应该直接立案侦查。当然，对“提供证据确有困难”的具体标准需要进一步明确。

在网络暴力犯罪案件中，很多犯罪行为都是通过网络平台实施。例如，网络侮辱、诽谤案件往往都是利用网络平台进行群体性的、持续性诋毁、攻击、谩骂；又如，人肉搜索案件行为人在收集个人信息的过程中，也都是通过网络社交平台、新闻网页、软件平台等渠道获取公民个人信息。在网络暴力犯罪案件涉及的主体中，不仅包括发起者、组织者、参与者，还包括网络服务提供者。有些网络犯罪案件之所以产生、扩展并造成严重的后果，与网络服务提供者的推波助澜不无关系。同时，相关被害人之所以取证难、立案难等维权困难，也与相应的网络服务提供者不履行信息网络安全管理义务密切相关。网络暴力犯罪的惩治理应包括对网络服务提供者相关犯罪行为的治理，并且应强化对网络服务提供者刑事责任的追究。

一是应加强网络服务提供者信息网络安全管理义务，激活拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用。在治理网络违法犯罪活动中，法律要求网络服务提供者承担起相应职责，需要履行相关的信息网络安全管理义务，刑法也对此设立了拒不履行信息网络安全管理义务罪。然而，该罪自出台以来在司法实践中“全面遇冷”，几乎沦为“僵尸条款”，甚至有被弃用的风险。这不利于夯实网络服务提供者的平台监管责任。拒不履行信息网络安全管理义务罪主要存在构成要件不明确、入罪门槛设置过高、行刑程序衔接不畅通等问题，因此，需要加强对该罪的规范化研究，明确该罪的构成要件，激活该罪在实践中的适用，以发挥该罪在惩治网络暴力犯罪案件中的应有功能。

二是应加强对网络服务提供者直接实施网络暴力犯罪实行行为和帮助行为刑事责任的追究。实践中，网络服务提供者除了消极地不履行信息网络安全管理义务外，也可能实施积极的网络暴力犯罪行为。如网络服务提供者出于蹭炒热度、推广引流的目的，放任甚至助推网络暴力犯罪行为的发展，甚至也有网络服务提供者对其他网络服务提供者直接实施攻击、谩骂、诋毁等网络暴力犯罪行为，对此应予重视。应区分网络服务提供者的不作为犯与实行犯、帮助犯，辨别拒不履行信息网络安全管理义务罪与其他帮助型犯罪。对于网络服务提供者明知他人利用信息网络实施网络暴力犯罪行为，仍为其提供互网络接入、信息推广等帮助行为的，可以帮助信息网络犯罪活动罪认定处理；对直接实施侮辱、诽谤、侵犯公民个人信息等网络暴力犯罪行为的，应以相关罪名进行规制。

为满足人民群众打击网络暴力犯罪的强烈诉求，发挥刑法威慑和预防的功能，需要从严把握惩治网络暴力犯罪的刑事政策。对此，《惩治网络暴力意见（征求稿）》规定：坚持严格执法司法，对于网络暴力违法犯罪，应当依法严肃追究，切实矫正“法不责众”错误倾向。要重点打击恶意发起者、组织者、推波助澜者以及屡教不改者。实施网络暴力违法犯罪，具有下列情形之一的，应当从重处罚：

（1）针对未成年人、残疾人实施的；

（2）组织“水军”“打手”实施的；

（3）编造“涉性”话题侵害他人人格尊严的；

（4）利用“深度合成”技术发布违法或者不良信息，违背公序良俗、伦理道德的；

（5）网络服务提供者发起、组织的。

这些规定较好地把握了网络暴力犯罪中具有严重社会危害性的情形和重点领域，体现了从严从重惩处的精神，但从立法的技术角度而言仍需要进一步完善。上述条文对“从重处罚”情节的规定，属于“封闭式”列举。在网络暴力犯罪领域中，随着技术的发展、犯罪形态的变化，有可能出现新的需要从重处罚的情形，因此建议增加兜底条款，即“其他需要从重处罚的”情形。