实体层面的刑事辩护无外乎定罪和量刑两个方面的辩护。在大多数刑事案件中，行为定性的辩护空间不大。即使在案证据显示，行为定性为有罪存在明显问题，刑事律师也难以说服司法人员坚持无罪处理，最终辩护效果一定程度可以体现在量刑层面。故量刑辩护是大多数案件刑事辩护的重点。然而，在一些案件中，司法人员对量刑层面的证据证明标准选择性降低，具体表现在以“推定”的涉案金额为基准进行量刑。这点从笔者近期办理的一起引诱、容留、介绍卖淫案件的量刑过程中可见一斑。
未成年A与B先后组织、介绍四名未成年女性从事卖淫嫖娼活动。A负责组织和管理其中的三名卖淫女，从事卖淫活动，所得嫖资转账至A指定的账户。B向 A提供支付宝账户，供其收取嫖资。另外，B介绍其未成年女朋友从事卖淫活动，B通过网上认识的代聊中介获得嫖客信息，并向该卖淫女介绍嫖客，从事卖淫活动。
公诉机关最终认定A构成组织卖淫罪，B构成介绍卖淫罪和协助组织卖淫罪。公诉机关对二人的行为定性评价应当是准确的，但在量刑建议中，公诉机关没有依照在案证据中证实的卖淫女人数和卖淫次数，而是依照A和B资金流水推定的涉案金额进行量刑。而在案证据中，只有三名嫖客行政处罚的相关材料，A和B以及卖淫女均没有供述卖淫次数。公诉机关认为卖淫人次不止三次，故根据侦查机关调取的A和B资金流水，找出了其中“可疑的资金流水”，将其推定为违法所得，并以此作为量刑建议的量刑基准。
一、以推定涉案金额作为量刑基准不符合相关司法解释、量刑指导意见的量刑思路
根据最高院、最高检2017年出台的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定：“第八条 引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚：
（一）引诱他人卖淫的；
（二）容留、介绍二人以上卖淫的；
（三）容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的；
（四）一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的；
（五）非法获利人民币一万元以上的。”
另根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》中关于引诱、容留、介绍卖淫罪规定：“在量刑起点基础上，可以根据引诱、容留、介绍卖淫的人数、次数等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。”
可以发现，司法解释和量刑指导意见关于卖淫犯罪的入罪门槛和量刑主要依据均以卖淫女人数、卖淫人次作为主要参考。笔者认为至少有两方面原因。
其一，卖淫犯罪广泛存在，因不同地区经济水平不同，涉案金额有大有小，但评价其危害性的主要因素都是卖淫女人数和卖淫次数，以此作为入罪和量刑的基准可以较为准确、公允评价犯罪行为；
其二，行为人非法获利的计算离不开卖淫行为的评价，如果卖淫行为（如手淫、口淫违法行为）尚不构成《刑法》分则规定“卖淫”，则其收益也不属于违法所得，不能作为量刑的依据。
换言之，当一次卖淫交易可以评价为《刑法》规定的“卖淫”时，其涉案金额才能作为量刑依据。故在事实认定层面，司法机关必然需要先运用证据证明卖淫交易的成立，才能将资金认定为违法所得，计算于涉案金额总数中，供量刑时参考。而部分司法机关像案例中所述，查获三笔交易确实为卖淫交易后，径直将行为人资金流水中近似金额交易拉出来推定为卖淫违法所得，在没有证据证明卖淫嫖娼活动成立的情况下，还以这部分推定的金额为主要量刑基准。简言之，这种做法是以证据层面“模棱两可”的次要量刑因素代替了证据确实、充分的主要量刑因素。这显然违背司法解释和量刑指导意见规定的量刑基本思路。
二、以推定涉案金额为量刑基准实质上是量刑证据没有达到确实、充分的表现
1.推定涉案资金意味着部分资金性质的证明责任得以免除
根据《刑事诉讼法》第五十一条的规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。”卖淫犯罪案件中，行为人的每一笔资金认定为嫖资的前提必然是其来源于一次卖淫嫖娼交易。故如果公诉机关以违法所得作为卖淫犯罪案件的量刑基准，其对每一笔交易是否符合《刑法》分则第八章第八节罪名中“卖淫”的定义负有举证责任。
然而，如果公诉机关如案例中以推定涉案资金作为量刑基准，且审判机关采纳这一量刑思路，就意味着公诉机关在举证时免除了部分举证责任。例如，公诉机关指控的卖淫活动违法所得总计一万元，而证据充分的卖淫事实只有三次，金额总计一千元，那么差额部分对应的卖淫事实实质上不需要公诉机关再举证证明了，只需要推定即可。这也直接导致辩护人在类似案件中的量刑辩护方面无法有任何作为。因为推定被告人所谓“可疑资金流水”为涉案嫖资的做法使得公诉机关在量刑方面的举证只需要提供资金流水明细即可，而无需再证明“可疑资金流水”对应的卖淫行为成立。而资金流水明细作为书证，其只能反映客观的资金情况，不能当然证明资金性质。
现实当中，每一笔卖淫交易都是独立的，是否能认定为《刑法》规定的“卖淫”既涉及事实证据问题，也涉及法律适用问题。案例中公诉机关的举证方式是以被告人供述、证人证言（卖淫女与嫖客）、辨认笔录、行政处罚决定书、转账记录等一系列确实、充分的证据证明前三笔卖淫交易成立，而后几笔所谓卖淫交易根本没有证据证明，仅由资金流水上“可疑资金流水”类推得出卖淫行为成立。这一推定实质上是免除了公诉机关的部分举证责任，不符合《刑事诉讼法》第五十一条举证责任的规定。
2.推定涉案金额中可能存在部分交易不属于《刑法》中的卖淫行为
根据浙江省高级人民法院刑一庭、刑二庭2000年出台的《关于执行刑法若干问题的具体意见（三）》第十一条的规定：“刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的‘卖淫’，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。”在现行法治条件下，嫖客与卖淫女发生性交之外的手淫、口淫在实践中只认定为行政违法行为，依照《治安管理处罚法》第六十六条进行处罚，而不属于《刑法》分则第八章第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中的“卖淫”行为。
因此，在卖淫犯罪个案中，司法机关如果只根据查获的犯罪嫌疑人收取的所谓涉案金额进行量刑，而没有查证每一笔金额对应的交易是否符合《刑法》关于“卖淫”的规定，则有可能将行政违法范畴的手淫、口淫交易金额计算在内，从而过重量刑。如果行为人部分资金有充分证据证明为“卖淫”所得，部分资金没有充分证据证明是“卖淫”所得，而将其推定计算至涉案金额中据此量刑，则明显没有达到全案证据对所认定事实排除合理怀疑的程度，不符合《刑事诉讼法》第五十五条的规定。
3.卖淫行为没有充分证据证明的情况下推定涉案金额实质是降低证明标准
实践中，卖淫犯罪活动案发往往是卖淫女与嫖客被当场抓获，处以行政处罚后牵出了背后的组织者、介绍者或容留者。此时，确定行为人有从事引诱、容留、介绍卖淫的活动是明确的，但如何确定行为人的全部涉案金额，即除了当场抓获这笔交易，还有无、有多少笔卖淫交易是案件事实认定的重点。
结合实践经验来看，侦查机关和司法机关证明每一笔涉案款项是嫖资，需要证明每一笔交易都是嫖娼交易本身是很费力且麻烦的。的确，非当场抓获型的嫖娼参与人员出于趋利避害的立场，在事后接受侦查人员询问时一般会坚决抵赖。时过境迁，也无法要求卖淫人员对每一位嫖客进行准确辨认。（即使组织了相关辨认，得出了辨认出嫖客的结果，其真实性也存疑）这就决定了事后倒查非当场型卖淫活动在证据收集上存在现实困难。
关于是否倒查非当场型卖淫活动方面，不同的司法机关做法不一。有的司法机关选择仅基于公安机关当场查获的卖淫嫖娼事实，以卖淫女人数、卖淫次数为基准对组织者、容留者、介绍者等行为人进行定罪量刑（如（2020）沪0110刑初1172号、（2020）粤5321刑初20号）；有的司法机关则选择倒查行为人过去一段时间的资金流水（具体根据行为人的供述），将其中行为人无法给予合理解释的“可疑资金流水”推定为卖淫嫖资所得，并以金额为基准进行量刑。前述案例中的司法机关在量刑建议中就采取了后一种做法。应当注意到，比起前一种量刑的做法，后者一定程度降低了犯罪事实的证明标准，即只需要对满足入罪门槛的卖淫交易进行充分证据证明（一般为三次），后续“可疑资金流水”是否真的对应卖淫嫖娼活动则不再举证证明。
三、量刑证据存疑应当有利于被告人、犯罪嫌疑人
卖淫犯罪案件一旦案发，一般犯罪构成方面的事实较为清楚，证据确实、充分，但个案中量刑方面的证据存在一定的争议。由于基本事实清楚，相关案件在审判阶段前，犯罪嫌疑人大多会接受认罪认罚具结。在量刑建议采纳率极高的背景下，此时检察机关的量刑建议实质上就是提前给予了犯罪嫌疑人最终裁判结果。因此，检察机关量刑参考也一般直接采用的是法院出台的内部量刑参考意见。
现实中，部分司法机关的内部量刑参考对卖淫犯罪的量刑基准就是以推定涉案金额为主，变相降低了量刑方面证据的证明标准。部分检察机关在卖淫犯罪案件量刑建议中径直采用了这一量刑方法，被告人在信息不对称的情况下，出于担心错过认罪认罚的从轻处罚而默默认可了量刑建议。应当注意到，这种做法完全违背了“存疑有利于被告人的基本原则”。
“存疑有利于被告人的基本原则”深植于《刑事诉讼法》第五十五条规定确立的“证据确实、充分”的具体要求之中。“证据确实、充分”对定罪证据和量刑证据均要求达到排除合理怀疑的程度。量刑证据不能达到排除合理怀疑的程度，司法机关应当做出对被告人有利的认定。这一点也在诸多司法解释中有明确体现。最高人民法院2017年出台的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（法发【2017】31号）第五十五条的规定：“法庭认定被告人有罪，必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分，对于定罪事实应当综合全案证据排除合理怀疑。定罪证据不足的案件，不能认定被告人有罪，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。定罪证据确实、充分，量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。” 最高人民法院2017年出台的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第三十条规定：“人民法院作出有罪判决，对于定罪事实应当综合全案证据排除合理怀疑。定罪证据不足的案件，不能认定被告人有罪，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。定罪证据确实、充分，量刑证据存疑的，应当作出有利于被告人的认定。”
由此可见，在卖淫犯罪个案中，如果无法查证每一笔“可疑资金流水”背后对应的卖淫嫖娼交易，即无法确认该笔资金确实是嫖资，则司法机关应当遵循“存疑有利于被告人原则”，不将该笔资金认定为涉案金额。故相关罪名的量刑还是应当以组织、引诱、容留、介绍卖淫人数和人次数为主要量刑基准，涉案金额为量刑调整次要要素，才能真正准确量刑，使得最终裁判结果达到罪责刑相适应的良好效果。
