孙雪洁：“活人被网络祭奠”的刑法定性分析（上）

据民政部清明节祭扫工作办公室统计，2023年清明节，各地殡葬服务机构开通网络祭扫平台1414个，全国共有247.30万人次选择网络方式祭扫。网络祭扫不同于传统的祭扫形式，其以现代科技为依托，突破了时空阻隔，是一种新型的契合现代文明的祭扫方式。然而在实际运行中，网络祭祀也出现了很多乱象。在2023年清明节期间，就有网友向媒体记者爆料，自己的照片被发布在网络祭奠平台的墓碑上。而早在2022年11月份，“人还活着却被人网络祭奠4.3万次”的话题就曾冲上热搜。网络祭祀本应是一种便捷文明的祭扫方式，却被人恶意利用，通过盗用生者照片，为生者设灵堂、陵墓的方式来实现对他人的侵害。这与设立网络祭扫的初衷背道而驰，同时其作为一种特殊的网络暴力行为，存在触犯刑法的可能。但由于该类行为缺乏明确的法律依据，且在对网络暴力行为的处罚方面，刑法介入较少，所以对该类行为刑法应如何规制，在定性时应注意哪些问题，当下值得探讨。

网络暴力并不是一个专业的法律术语，不同研究者对其有不同的界定。而随着近些年法律学者对网络暴力的探讨，网络暴力的概念愈加明晰起来，但不同学者对其定义仍有较大差异。比如有学者认为，网络暴力是侵害他人人格权益的行为，有学者则指出网络暴力不仅存在着侵害他人的尊严、名誉和隐私的风险，甚至还可能对他人的生命、财产等造成极为严重的后果。有学者认为网络暴力是通过引导或自发组织的群体性言语欺凌，还有学者认为网络暴力是个人或群体有意识地通过网络传播违法信息。

而观察以往发生的网暴事件，大多以语言暴力为主，也包括借助图片、影音等实施的暴力行为。其行为方式主要有以下几种：

其一，侮辱诽谤型。在杭州女子取快递被造谣事件中，相关虚假信息的发布者和传播者通过捏造女子出轨快递小哥，对涉事女子进行造谣诽谤的方式实施网暴行为；而在德阳女医生自杀事件中，行为人则故意将配注侮辱性文字的视频发布，恶意煽动网友和媒体对安医生夫妇作出负面评价。

其二，侵犯隐私型。在江歌案中，网友在“人肉搜索”刘鑫时，青岛潘女士及家人的电话信息却遭到泄露，3天时间内收到超过2000个电话和短信，给潘女士和家人的生活造成巨大困扰。其三，恶意滋事型。在粉头发女生被网曝去世事件中，某女生因发布了自己染着粉头发和爷爷的合照，后遭到网友持续的恶意揣测和无端指责，因此患了抑郁症，最终自杀离世。而从之前发生的种种网暴事件中可以发现，同一网暴事件可能同时存在多种网暴方式，由此也给受害人及家属带来了巨大的压力和困扰。

纵观以上网络暴力事件，造成受害人死亡的危害结果是在众多网友共同施暴下才导致的，其行为主体可认定为群体。但除此之外，个人也可作网络暴力的实施主体。在“活人被网络祭奠”事件中，个人通过上传他人照片，为其设置网络灵堂等行为，通过网络实现对他人的侮辱和侵害。此外，还有个人在他人的百度词条页面，通过非法弹送带有侮辱、恐吓色彩广告，实施网络暴力。综上，通过对网络暴力的行为方式和主体的探讨，可以将网络暴力定义为：网络暴力是指个人或群体利用信息网络，针对特定个人或群体实施的侮辱诽谤、侵犯隐私以及恶意滋事等严重侵犯他人合法权益的行为。

不同于传统暴力，网络暴力以信息网络为媒介，发布和传播都发生在网络空间中。而信息网络所具备的特点使得网络暴力往往参与人数众多、传播范围也更广，因此给受害者造成的精神压力也更为巨大。从近些年出现的网络暴力事件来看，无论是个人抑或群体实施的网络暴力行为都具有一个典型特征，即行为不可控性。

其中，网络暴力行为的不可控性又主要表现为时间不可控、参与人数不可控和传播范围不可控。在常见的由众多网民参与施暴的事件中，网暴行为的参与人数从最开始几个人发表恶评，到最后事态扩大越来越多的网民参与实施网暴，这期间有多少施暴者是任何人无法控制和决定的，这也与信息网络所具备的广泛性和互动性特点息息相关。而常见的网络暴力行为在时间上也是不可控制的，其通常表现出时间的持续性，正因为如此，当事人不堪受长时间的滋扰和折磨，才会选择自杀试图解脱。此外，网络暴力的传播范围是不可控的，任何网络活动的参与者都可能主动或被动的接收到该信息，其传播范围、信息接收者的数量都是不可控的，因此很多当事人也因为惧怕自己的社会评价降低，最终在持续的精神折磨下产生抑郁甚至轻生。

而在“活人被网络祭奠”事件中，当“死者”的信息在网络祭祀平台上出现后，该平台到底会被多少人浏览、又有多少人注意到该名“死者”的信息，这些都无法由上传者决定和控制。从网友的爆料来看，6年内其纪念馆的访问量达4.3万余人次，而随着越来越多的亲朋好友和熟人浏览到该信息后，被侵害人所遭受的心理压力会更大，由此可能产生抑郁或者选择轻生。

《刑法》第246条第1款规定：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。从以上规定可以看出，若要认定构成侮辱罪，必须满足两个要件“公然侮辱”和“情节严重”，而认定构成诽谤罪，则需要行为人满足“捏造事实诽谤”和“情节严重”。

在网络祭祀平台上上传生者的照片和个人信息，为其设置灵堂的纪念馆，无疑是在咒骂生者去死。而在一般人看来，咒骂他人去死，是比普通辱骂行为更为恶劣且攻击性更强的行为，这种咒骂行为毫无疑问可以评价为侮辱罪中的侮辱行为。而当生者信息一直在网络祭祀平台上出现时，就仿佛咒骂不停止，持续被祭祀的过程就是不停侮辱的过程。除了在网络祭祀平台上祭奠生者外，实践中还存在给他人送花圈、棺材，或者恶意向他人发送陵墓图片、广告等多种方式，以上行为均可认定为侮辱行为。所谓“公然侮辱”，是指以让不特定或者多数人可以感知的方式实施的侮辱行为。而在该网络祭祀平台中，“死者”信息并不是只有特定个人或者上传者才能查看，任何通过该平台进行祭扫的人，都可以在该平台上得知“死者”的相关信息，其受众人群为不特定的多数人，符合“公然侮辱”的行为要件。此外，据网友爆料，在祭祀平台上的悼词还捏造了自己何时因何事而死亡的信息，而通过捏造他人死亡的事实，来损害他人人格和名誉的行为，属于捏造事实诽谤他人。

根据两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《诽谤解释》）第2条之规定，“情节严重”包含以下四种情形：

（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；

（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；

（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；

（四）其他情节严重的情形。

在司法实践中，认定利用信息网络实施侮辱的刑事案件中，通常也要参考该规定适用。而在“活人被网络祭奠”类事件中，如果“死者”的灵堂或纪念馆的访问量达到五千次以上时，便满足了《诽谤解释》规定的“情节严重”的构成要件。但部分学者认为，目前规定的网络谣言转发 500次可入罪，这一标准扩大了刑法的打击范围，也容易造成司法资源的浪费。对此，笔者认为，随着互联网的普及，据统计截至2022年12月，我国网民规模已达10.67亿，互联网普及率达75.6%，普通人在网络平台上发表一个动态都可能有上百上千的点赞或转发，如果再依据2013年《诽谤解释》所规定的达到一定次数就可构罪，难免有失妥当。对此，司法实践在认定是否达到“情节严重”的标准时，可以选择以次数为参考，同时结合网暴行为对被害人及其近亲属造成的实际危害后果、对社会秩序所产生的危害来认定是否属于“情节严重”。