张金明：“数字币”平台涉赌情形及相关问题的认定

“一币夺宝”的模式大致为：用户使用平台认可的数字币购买夺宝人次，平台会给用户随机分配夺宝号码，当本次游戏的全部号码分配完毕后，平台将随机产生幸运区块（哈希值）并转化为“幸运号码”，此“幸运号码”对应的用户获得以数字币购买“实物商品”的机会，此后获奖的用户可以以规定的数字币购买手机、化妆品等指定商品。笔者认为此类“一币夺宝”模式不属于赌博。

其实，“一币夺宝”从名称上类似于2017年盛行的“一元夺宝”（又称“一元购”），且司法机关认定“一币夺宝”可能涉赌的主要理由也是“一元夺宝”活动涉嫌赌博被叫停。2017年，互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室也发文将“一元购”定性为“变相赌博”，文件认为“‘一元购’实际上销售的是中奖机会，中奖结果由偶然性决定，在法律上属于射幸合同，具有赌博性质”。但实际上，“一币夺宝”和“一元夺宝”还是有所区别，“一元夺宝”是从购买者中抽出幸运者并直接获得此商品，无需再支付对价，而“一币夺宝”中的幸运者获得只是购买商品的机会，不属于通常意义上的“奖品”，之后还需要支付相应的数字币来购买商品，且按照当时的币值，支付总价可能高于商品的市场价，幸运者不一定会获得较大利益，本质上还是一种商品销售的行为。此外，从平台获利的角度，“一元夺宝”商家获利主要来自于其他参与者的投入；而“一币夺宝”平台的收益主要来自于幸运者支付数字币价值与物品进价之间的“差价”，既不是赌资也不是抽头。综合以上区别，“一币夺宝”模式不同于“一元夺宝”模式，“一币夺宝”的参与者实际上不是“中奖”，因此也不能一律将“一币夺宝”认定为赌博，只有那种纯粹以一币销售获得大奖的模式才可能涉赌。

竞拍类似于拍卖，平台会上架一些实物商品或数字币（BTC、ETH等），在规定的时间内由用户使用平台认可的数字币出价，最终由价高者得。此类游戏由于遵循了公开竞拍的规则，不具有博彩性质，也就不属于赌博。笔者在办理公信宝涉赌案过程中，在侦查阶段就提出竞拍不属于涉赌游戏的意见，被侦查机关采纳。

竞猜常见于体育彩票中，是一种对某场比赛的胜负、比分进行猜测并投注的游戏。数字币平台也基本沿用这种玩法，用户使用平台认可的数字币对某场比赛的胜负或比分进行下注，比赛结束后，与比赛结果一致的用户获得本轮游戏的大部分数字币（平台会有一定比例抽成）。

PK游戏实质上也属于竞猜类游戏，游戏一般由2到3个人猜数字并下注，2人话在0和1范围内选定一个数字，3个人的话在0、1、2范围内选定一个数字。之后，平台会公布其中一个数字，猜中的人赢得其它参与者的数字币。此种游戏一般开奖时间短，频率高，与福彩销售的“时时彩”玩法类似。

通过以上分析可以看出，竞猜和PK均属于博彩类游戏。财政部、公安部、工商总局、民政部、体育总局于2002年下发的《关于坚决打击赌博活动、大力整顿彩票市场秩序的通知》中规定：“凡未经国务院批准擅自发行彩票或以有奖销售为名发行彩票，或以一定价款给付为前提，公开组织对某种竞赛进行竞猜，参与者可根据其给付价款和竞猜结果获得中奖权利的行为，均属非法发行或变相发行彩票的赌博行为”。如果平台上架此类游戏，一般会被定性为赌博行为，如2018年晨鑫科技旗下的“竞斗云APP”允许用户使用BATT数字币竞猜涉赌被媒体报道，A8体育新闻APP由于上架“体育竞猜”模块被认定为开设赌场。

当然，前述游戏最终入刑还有一个前提：数字币可以与法币自由兑换。这也是司法机关认定某些数字币平台游戏涉赌的关键一环，很多开设赌场案件中侦查机关也要收集涉赌数字币与法币的整个兑换流程作为重要证据。数字币因为在交易所上架，可以通过法币购买和出售后获得法币，实现了与法币之间的流通，那么，数字币就天然具有了“涉赌”的属性。当然也有一种例外情形，就是一些平台推出的所谓“代币”并没有在任何交易所上架，实质上与“积分”或“游戏币”无异，可以通过活动（签到、游戏）获得，也可以使用其他数字币兑换，然后进行游戏，但反过来这类数字币不能兑换成已上架数字币或法币，平台或平台外也不提供兑换数字币或法币的服务，那么此类模式中的游戏即使属于博彩类游戏，但因为未实现与法币的流通，具有一定娱乐、休闲的性质，整体上不应认定为赌博。

所谓的“相似性”在于，数字币赌资的认定也要遵循网络赌博案件赌资认定的基本规则，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第3条的规定：“赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”。可以看出，现有司法解释的网络赌博赌资计算方式主要就是投注额或者是赢取额。但司法实践中，一般以“投注额”计算“赌资”。所谓的“特殊性”在于，相比银行转账、第三方支付充值，数字币具有隐蔽性、快捷性、跨国性、复杂性等特点，同时一段时间内币值波动较大，如果要证明赌资数额，需要有效的电子证据来予以佐证。

上文提到《意见》第3条规定，赌资数额可以按照投注点数乘以实际代表的金额认定，同时2020年两高一部发布的《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《跨境赌博意见》）第5条规定：“对于将资金直接或者间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定”。那么，认定数字币赌资的两个关键问题，一个是投注的数字币数量，此部分涉及到相关电子数据的问题；另一个是每个数字币代表的金额，涉及到价格认定的问题。

1.证据角度

通常数字币平台有多个接收数字资产的地址，在这种情况下，能否笼统认定里面的数字资产全部为“赌资”，笔者认为此种情况要结合电子数据、鉴定意见及涉案人员笔录综合认定。

首先，要有符合要求的电子数据、鉴定意见证明涉案平台和“地址”的总体情况。根据司法实践，此类案件基础的证据要有涉案平台的电子勘验记录，根据涉案人员提供的平台账号密码或私钥，对平台的总体系统情况进行固定。对于服务器在境内的平台，要向服务商固定、调取相关数据并由有资质的计算机鉴定机构出具《司法鉴定意见》。只有通过以上电子数据的固定才能初步证明平台涉案情况，如用户账号、密码、充值记录；平台总体数字资产数量、存储位置；涉案游戏的总体充值情况。此外，与数字资产相关的司法会计鉴定和行为分析鉴定也必不可少。在高某某等组织、领导传销案中，侦查机关还聘请了会计事务所对涉案的Wo Token平台中的数字资产出具了《业务报告》，对平台中不同种类数字币（经区块链确认）的数量进行了审计。目前，个别司法鉴定机构可以提供“数字资产追溯”鉴定服务，可以通过一个数字资产地址便可获得与之相关的行为分析鉴定报告，对于涉案“地址”中数字资产进入、流向情况有更全面、更客观的反应。

其次，“赌资”的认定允许辩护方提出“反证”。《跨境赌博意见》第5条和《意见》第3条均规定：“对于开设赌场犯罪中主要用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”。可见，并非只要是涉案“地址”内的数字币就要一律认定为“赌资”，但需要涉案人员及辩护人提出合理的、甚至是有一定证据的“反证”。如，平台有多个“地址”，但结合涉案人员笔录和辩解并查证属实，部分“地址”确实与涉案游戏无关；“地址”内数字币并非全部与涉案游戏相关，有部分为平台其他项目资产；此外，时间上，有部分数字币进入“地址”时间为涉案游戏运行前或停止后。

2.价格认定角度

数字币具有“价值”目前已经被民事、刑事判决予以认定，如裴某某诈骗案（2018粤刑申450号）中，广东省高级人民法院认为，“比特币”是一种网络虚拟商品，确非货币，但其在网络上与现实货币客观上存在着交易事实，具有可转化为现实物质利益的属性，在法律属性上应当认定为财产。深圳国际仲裁院在一件涉及“股权转让”案件中裁决认为,根据国内法律法规,比特币不具有货币职能,但是这并不妨碍其属于数字资产，可作为交付对象。因此，数字币在国内具有“价值”，也具有相应的价格。

目前司法实践对于数字币价格认定有两种模式：第一种，侦查机关通过远程勘验，登录某数字币交易所网站或软件，查找涉案数字币在游戏运行开始至案发时段的“最高价”和“最低价”，再乘以认定的数字币数量，得出总的“赌资”数额；第二种，由管辖地价格认证中心出具《价格认定结论书》对涉案数字币的价格区间做出认定。以上两种认定模式实际上都是对涉案期间数字币价格区间的确定，但从有利于被告人的角度，应将“最低价”作为认定“赌资”的依据。

除了证据角度和价格认定角度，笔者在办理此类案件中发现在一些情形下涉及的数字币也不应计入赌资，通过减少涉案数字币数量的方式降低赌资总额，从而达到减少量刑的目的。这其实也属于辩方提出“反证”的范畴，在辩方对概括化认定的数额并不认同而提出反证时，不应苛求其反证必须达到确实充分进而证实其反驳主张成立的说服程度，只要其所提证据引发了对概括化认定数额的合理怀疑，则排除该怀疑的证明责任仍旧由控方承担，如后者未能履行排除怀疑的责任而使辩方反证体现的事实有客观存在的可能，则辩方反证要求的数额应从控方概括化认定的犯罪数额中予以排除。

1.用户免费获得的数字币

根据《意见》第3条的规定，赌资数额为“点数乘以每一点实际代表的金额”。但此《意见》更多针对的是专门用于赌博的“游戏币”、“虚拟币”，此种情况下玩家需要付出对应的钱款进行充值。而一般的“数字币”或“代币”，并非专门为游戏而发行，用户只有在交易所买卖时才具有对应“金额”。在一些平台或应用中，用户通过签到、挖矿等任务每天都可以免费获得一定数量的数字币，有的用户参与涉案游戏也只使用免费获得的数字币，没有花费相应的钱款，从有利于被告人的角度，此部分数字币不应作为“实际代表的金额”计入赌资。

2.平台自己充值的数字币

在没有“反证”的情况下，司法机关一般会将涉案“地址”中的数字币全部笼统认定为赌资。其实，平台在游戏开发以及上线运行阶段，技术人员都会充值部分数字币进行游戏测试，充值地址所有者一般也是平台技术人员，且为了识别，数字币的数量也较为固定。那么，此部分数字币并非用于赌博，也不应计入赌资。

3.平台发行的“代币”

前文提到一些平台会推出数字币之外的“代币”，此类“代币”并没有在交易所上架，实质上与“积分”或“游戏币”无异，可以使用数字币兑换，但“代币”反过来不能兑换成数字币或法币，平台或平台之外也不提供兑换数字币或法币的服务，那么此类“代币”因为未实现与法币的流通，也就不应认定为“赌资”。

在实践中，一些平台为了拓展自己所发行数字币的应用场景，提高用户的参与度，会自己开发一些游戏上架到平台或社区，此类情况下，其中一款游戏涉赌，整个平台就有可能被认定为开设赌场。但是平台被认定为开设赌场，所有的人员都应当被追究刑事责任吗？答案是否定的。

1.主从犯的认定

一般以公司化运营的数字币平台，内部分工往往较为明确，管理人员和普通员工负责的事务都有明确划分，如有人负责游戏设计、有人负责后台维护、有人负责推广、有人负责资金结算等等，在这种情况下就必须要区分主从犯。笔者认为，区分主从犯标准应该是多重的，如行为人在这一共同犯罪中所处的地位、所起的作用以及参加的时间长短、所从事的事务多少及重要程度、所获利益的大小等等，即应综合考虑判断。

根据司法实践，平台的股东、高级管理人员会被认定为主犯，如果有的高级管理人员未参与游戏上架的商讨、主管业务与游戏无关或者仅负责行政类事务（人事、日常办公维护、客服等），则不应被认定为主犯。

此外，中层管理人员和重要的员工一般会被认定为从犯。中层管理人员一般受实控人、高级管理人员指挥，不具有决策权，属于辅助性的岗位，如在技术部门中各个技术板块也会设立业务部门（组），相应地会设立部门负责人或小组长，由技术总监统一管理。那么，其中负责游戏设计、系统维护、数字币充值、结算的部门负责人就属于从犯。至于普通员工被追究刑事责任的情形，一般为主观上明知游戏涉赌、工作时间长、获利较大的员工，也有推广（销售）业绩较好或发展代理较多的员工。

2.不应追究刑事责任的情形

平台中还有一些员工入职时间短，工作内容与游戏开发或运维无关，即使参与部分游戏开发或运维但为非重要岗位，收入较少或为固定工资，总体上可以评价为“未参与”或“情节轻微”。一般对于此类员工在适用宽严相济的原则下，可以不作为犯罪处理。当然，对于普通的保安、前台、保洁等员工虽然在客观上对该网络赌博犯罪团伙的正常运转各自起了不同的作用，但因其既没有共同犯罪的意图，也没有直接的帮助实施网络赌博的犯罪行为，不能认定为网络赌博犯罪的共犯。

有的平台不自行开发游戏，而是引入第三方公司开发的游戏，平台收取手续费或服务费。此类情况下，如果第三方公司开发的游戏被认定为涉赌，数字币平台的实控人和高级管理人员可能被认定为帮助犯。因为，根据《意见》第2条规定，如果明知是赌博网站,而为其提供技术、资金服务或者帮助的,属于开设赌场罪的共同犯罪。当然，还要结合参与者是否“明知”、平台内部游戏引入流程、决策程序、获利金额等因素综合认定。对于经过集体决策引入且获利数额特别巨大、游戏运行时间较长的，可以对平台实控人和参与的高级管理人员以开设赌场的帮助犯认定；对于仅有实控人一人决策且获利较小、游戏运行时间较短的，可以仅追究实控人的刑事责任，且同样为帮助犯，对于平台的其他管理人员和员工则不应追究刑事责任。

第一，平台在开发游戏时要对游戏的类型和玩法进行一定选择。根据新闻出版总署《关于禁止利用网络游戏从事赌博活动的通知》的规定，不得“利用网络游戏从事赌博或变相赌博活动”，重点提到了“梭哈、赌大小、扎金花等赌博游戏”，因此，在游戏类型的选择上要符合游戏“娱乐”的本质属性，尽可能不要涉及博彩类游戏。

第二，在游戏玩法上要符合监管要求。根据《公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》第3条：“开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量”，“不得收取或以“虚拟货币”等方式变相收取与游戏输赢相关的佣金”；根据《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》第6条规定：“网络游戏运营企业采取随机抽取方式提供虚拟道具和增值服务的，不得要求用户以直接投入法定货币或者网络游戏虚拟货币的方式参与。”因此，在玩法上不收取或变相收取“佣金”，设置较为固定的积分或游戏币输赢数量，不采用通过法币、数字币、虚拟货币随机抽取道具方式。

第三，做好游戏及游戏币的备案。根据《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》第19条的规定：“网络游戏运营企业从事本通知第（一）、（二）、（三）项规定的活动，运营未取得批准文号或者逾期未取得备案编号的网络游戏的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构按照《网络游戏管理暂行办法》第三十条、第三十四条予以查处”。根据《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》第2条的规定：“从事‘网络游戏虚拟货币发行服务’和‘网络游戏虚拟货币交易服务’业务的，依据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院第412号令)和《互联网文化管理暂行规定》管理。凡提供上述两项服务的企业，须符合设立经营性互联网文化单位的有关条件，向企业所在地省级文化行政部门提出申请，省级文化行政部门初审后报文化部审批”。因此，数字币平台自行开发游戏的，应当根据相关规定取得《网络文化经营许可证》并对游戏及拟发行的游戏币向当地行政部门备案，取得法律规定的相关资质。

平台通过引入第三方游戏的，应根据《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》、《公安部、信息产业部、文化部、新闻出版总署关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》等规定，对游戏开发者有无经营许可、游戏内容及模式是否合规、游戏币是否备案进行审查，由风控和法务部分出具审查意见。对于涉赌风险较大的，应当立即终止引入。对于初审符合规定的第三方游戏开发者，在引入时要签订《游戏合规运营保证书》，在相关合同文本中再次明确第三方游戏开发者的责任，文本中写明“禁止”行为及应承担的责任。

文章第一部分提到，数字币因为在交易所上架，可以通过法币购买和出售后获得法币，实现了与法币之间的流通，天然具有了“涉赌”的属性。有的平台会发行“代币”，此类“代币”不在交易所上架，可以通过法币或数字币进行兑换，类似于“游戏币”或“积分”。但是平台对于此类“代币”，要禁止其与法定货币、数字币的逆向兑换，谨慎设置用户间“代币”赠送功能，杜绝被认定为涉赌的可能性。

在司法实践中，一些游戏被代理或玩家用于组织赌博，此时如果平台没有尽到监管职责或在“明知”的情况下提供技术及资金服务，很可能被认定为开设赌场。对于数字币平台也应当避免此类情况发生，因此，平台应当对游戏用户行为及异常情况进行监管，如果发现游戏被用作赌博或接到他人举报的，平台应及时采取封号、账户冻结等措施；对于接到行政部门书面告知游戏用户存在赌博情况的，应立即封号或停止游戏运行，配合调查，同时提出对平台有利的证据。