邓楚开：欺诈行为与诈骗行为的区分——以某集资诈骗案为例的分析

欺诈与诈骗，外观上非常相似，都存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，致使在实践中如何区分欺诈与诈骗，一直是刑事司法与辩护的一大难题。

为解决这一问题，不少学者在理论上进行研究与论证。其中一种非常有力的观点，从以下三个方面来区分普通欺诈与刑事诈骗：

这一观点具有不少合理成分，能将大量欺诈行为从诈骗中排除出去，但是也存在明显的问题：

第一，从欺骗内容看，所谓的民事欺诈是个别事实或者局部事实的欺骗，而刑事诈骗则是整体事实或者全部事实的欺骗，与社会现实不符。刑事诈骗不会都表现为整体或者全部事实的欺骗，一个要得逞的诈骗，必然会虚虚实实、真真假假，实中有虚，真中有假，只要是通过欺骗行为骗取他人财物的，都是刑事诈骗，而不要求相关的行为内容全部为假。

第二，从欺骗的程度看，作为诈骗，自然要求通过欺骗行为达到了使他人产生认识错误并交付财物的程度，但是并不意味着使他人产生认识错误并无对价交付财物，就构成诈骗。例如，在所谓的平台诈骗案件中，投资者在平台工作人员以成功人士的伪装、高获利的诱惑等欺骗之下，将财物无对价地投入到没有相应金融资质的平台中进行投资，是否就一定构成诈骗罪？这得分两种情况，如果资金投入平台之后，是因为手续费、点差及涨跌判断失误导致亏损，则不能认定为诈骗；如果是因为平台方人为地控制交易的输赢（注意：所谓的反向喊单、诱导反向交易不能成为控制交易的诈骗手段，因为没有哪个平台或者业务员有这个判断能力），或者平台不让投资者出金，从而导致投资者财产损失，才属于诈骗。因此，即使他人因欺骗行为产生认识错误并无对价地交付财物，也不一定就是诈骗。

第三，非法占有目的当然是普通欺诈与诈骗犯罪的重要区分点，但不是普通欺诈行为与诈骗行为的区分点，行为是客观的，非法占有目的是主观的，用非法占有目的来区分欺诈行为与诈骗行为，不仅混淆了主观与客观，不能给欺诈行为与诈骗行为提供客观的区分标准，而且会陷入循环论证。

我们不妨以我与本所陈洁琼律师一起办理的某集资诈骗案为例，来分析欺骗行为与诈骗行为的区分。

嘉远微银科技公司由被告人葛某（另案处理）于2014年3月5日注册成立，由被告人马某持股5%，于2015年12月1日设立“微银金服”进行P2P融资。由葛某为该公司实际控制人，被告人金某为公司运营负责人，负责微银金服平台渠道推广及平台运营。2018年4月20日，公司法定代表人由被告人马某变更为张某甲，又于2018年5月7日变更为被告人张某乙。被告人张某乙以人民币7000余万元向葛某受让“微银金服”网络借贷平台。该公司经营范围明确未经金融等监管部门批准，不得从事向公众融资存款、融资担保、代客理财等金融活动。

2015年12月1日至2018年5月期间，葛某、被告人金某在未经国家金融机构许可的情况下，虚构标的、重复标的，隐瞒资金去向，以年利率8%-14.4%的高息为诱饵，釆用网上推广的方式，骗取有投资意愿的不特定人进行投资，并将投资人的钱款用于支付前期投资人的本息、公司日常经营费用、借款给个人或单位等用途，并未用于平台标的。经依法审计，共吸收投资人 投资款人民币6.8亿余元，涉及投资人33815人，损失额人民币1.1亿余元。

检察机关以此为事实基础，指控被告人金某、张某乙、马某的行为构成集资诈骗罪。针对检察机关的指控，我们作为辩护人，在法庭上提出了本案不构成集资诈骗的意见。其中的几点重要的辩护理由是：

在案证据显示，“嘉远微银”平台确实存在虚构标的、重复标的、隐瞒资金去向的行为，但是否只要在非法集资过程中实施了一定的欺骗行为就一律认定为使用诈骗方法进行非法集资？

本案中，“嘉远微银”平台非法吸收公众存款共计6.8亿，损失1.1亿。这些的损失的造成，其直接原因并非平台虚构标的、重复标的、隐瞒资金用途所致，而是通过这种方式非法集资并放贷后，很多借款人逃废债导致资金链断裂所致。虚构标的、重复标的、隐瞒资金用途等用于非法集资的欺骗手段，并非被害人损失的直接原因，这种欺诈行为与被害人损失之间不有因果关系，不能将这种欺诈行为认定为诈骗手段。

正是因为行为人实施了“虚构标的、重复标的、隐瞒资金去向”的行为，所以才让p2p平台变成自融，才构成非法吸收公众存款。这一事实是涉案行为构成非法吸收公众存款罪的前提，没有这一前提，就是一个合规的p2p平台，根本就构不上犯罪，更不可能构成集资诈骗罪。这种虚构事实的欺诈行为，是导致出借人或称投资人愿意出借的原因，而非他们遭受经济损失的原因。遭受经济损失的原因，在于经济形势下滑，借款人大量逃废债，导致资金链断裂。因此，起诉书将本属于非法吸收公众存款的“虚构标的、重复标的、隐瞒资金去向”的行为作为集资诈骗罪的诈骗手段来评价，属于重复评价，系定性错误。

从起诉书认定的事实看，本案是一个标准的非法吸收公众存款案件。在该公司经营范围明确未经金融等监管部门批准，不得从事向公众融资存款、融资担保、代客理财等金融活动的情况下，为了进行P2P融资而设立“微银金服”平台，将投资的钱款用于支付前期投资人的本息、公司日常经营费用、借款给个人或单位等用途，是一个典型的非法吸收公众存款行为，而非集资诈骗行为。

我们就本案定性的辩护意见获得法院采纳，最终判决书将案件的定性从集资诈骗改变为非法吸收公众存款。

结合本案的辩护可以看出，即使撇开主观上的非法占有目的，普通欺诈行为与刑事诈骗行为虽然存在相同之处，但二者在客观上也有明显的区别：普通欺诈行为与刑事诈骗行为都存在虚构事实、隐瞒相的欺骗行为，都可能导致对方因欺骗行为而产生错误认识并交付财物，但是刑事诈骗行为会直接导致被害人财产的损失，即欺骗行为与被害人的财产损失之间存在直接的因果关系，而普通欺诈行为与被害人的财产损失之间不具有因果关系。如果被害人的财产损失不是欺骗行为所致，而是在欺骗行为的诱使下交付财物后因投资失败等原因导致财产损失，则相关的欺骗行为不是诈骗。

换言之，要认定为诈骗行为，从客观上讲，不但要存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，而且要对方因欺骗行为而陷入错误认识并交付财产，更重要的是，在此基础上被害人的财产损失是由该欺骗行为所致，即欺骗行为与被害人的财产损失之间存在因果关系。否则，就不是诈骗，而是普通欺诈。