厚启讯：4月25日，我所周立波、张金明律师辩护的郑某破解任天堂Switch游戏机涉嫌侵犯著作权罪一案，经检察院、法院阶段的辩护和争取，法院最后对郑某作出缓刑判决，本案取得了良好的效果。此案涉及日本任天堂公司，国内腾讯公司，国际知名黑客组织，游戏破解行为，知识产权保护以及新近生效的《刑法修正案（十一）》的适用等，是全国首例游戏机“破解”入罪案件，具有较大的研究价值和警示意义。
基本事实：2017年3月，任天堂株式会社发布了一款名为Nintendo Switch的游戏主机，并设计了任天堂switch专有的操作系统，运行任天堂创作以及由第三方许可使用的游戏。2019年，任天堂又发布了switch Lite游戏主机，运行与switch相同游戏。为了保护switch游戏机软件系列著作权及switch适配游戏著作权，保证系统运行合法授权的游戏，防止switch游戏机系统被非法侵入运行盗版游戏。任天堂在其Switch游戏机系统中设置了数字签名核验、多重加密等技术保护措施。2019年，同案被告人之一陈某通过互联网聊天软件与实施非法制造、销售破解switch游戏机芯片的境外人员Tom（系国际知名黑客组织Team Xecuter核心成员）联系，咨询破解switch游戏机技术及商谈合作生产破解switch游戏机芯片的事宜。后陈某按照Tom提供的芯片原料、设计图纸、测试软件，委托某公司生产加工破解switch游戏机的SXCore和SXLite芯片。经鉴定，SXCore和SXLite芯片可以通过焊接方式修改游戏机主板硬件配置，安装、运行SX OS系统可以复制switch操作系统构建虚拟操作系统，使用SX OS虚拟操作系统可运行从互联网下载的盗版switch游戏。鉴定意见认为，上述芯片干扰了游戏机原本具有的游戏商店功能、相册功能、反盗版功能，使设备操作流程、运行方式、应用程序产生了明显改变，属于“破坏性工具”。本案郑某等人将购得的SXCore、SXLite芯片焊接到switch游戏机主板上后（俗称“硬破”），通过其经营的多家网店销售破解版的switch游戏机，并提供下载switch盗版游戏等套餐服务，违法所得人民币50万元。
本案公安机关一开始以破坏计算机信息系统罪对郑某立案侦查并移送审查起诉。如果以该罪定性，因违法所得数额特别巨大，郑某则面临5年以上的有期徒刑。
周立波、张金明律师在审查起诉阶段接受委托后，第一时间研究Switch游戏机破解的相关原理和技术问题，分析是否构成破坏计算机信息系统罪。因本案属于跨国案件，关联案件嫌疑人已在美国被立案逮捕，也通过各种途径了解美国对此类行为的指控方向。通过综合分析研究后，周立波、张金明律师向当时的基层检察院提出了不构成破坏计算机信息系统罪的辩护意见。
因该案属于跨国案件，同时也对“破解”行为是否构成犯罪以及构成什么罪等问题争议较大，基层检察院提请市检察院处理，后由市检察院进行审查。
在此期间，周立波、张金明律师多次与承办检察官进行面对面沟通，就案件的事实与法律适用问题进行深入探讨。后承办检察官将本案定性为侵犯著作权罪案件，由此，本案从较重的破坏计算机信息系统罪改变为较轻的侵犯著作权罪，辩护取得了阶段性效果。在改变定性后，周立波、张金明律师也对本案是否构成侵犯著作权罪提出了辩护意见，并与承办检察官进行了深入的交流。
后控辩双方就本案是否认罪认罚进行协商，鉴于多方因素的考虑，在公诉机关同意出具缓刑及较小罚金的量刑建议下，最后同意进行认罪认罚并签署了具结书。
案件进入审判阶段后，考虑到法院可能存在的不采纳检察院认罪认罚具结书以及重新认定为破坏计算机信息系统罪的风险，周立波律师在开庭审理过程中对鉴定结论发表了专门的质证意见，提出了“破解”芯片不能认定为“破坏性工具”以及“破解”行为也不属于破坏计算机信息系统行为的辩护意见。同时，日本任天堂公司和国内腾讯公司都委托了诉讼代理人参与庭审，要求对郑某等人判处实刑并主张巨额赔偿。周立波律师在庭审中对被害人诉讼代理人的主张一一进行了反驳，取得了较好的庭审效果。
最后，法院在判决中将本案行为定性为侵犯著作权罪，并采纳了认罪认罚的量刑建议，对郑某等人判处了缓刑。本案达到了预期的辩护效果。
值得注意的是，本案涉及的游戏机“破解”行为，之前在司法实践中都将该行为认定为著作权侵权行为。事实上，“破解”行为在本质上属于避开或破坏著作权技术保护措施的行为，以往都只涉嫌民事侵权。应该看到，在2021年3月1日通过的《刑法修正案（十一）》中，才将该行为规定为侵犯著作权的犯罪行为。而本案发生于《刑法修正案（十一）生效之前，根据刑法的溯及力原则，无法以新增的侵犯著作权罪第一款第六项进行认定处罚。在法院的判决中，最后以侵犯著作权罪第一款第一项进行认定处理，事实上仍存有争议。但无论如何，在《刑修（十一）》生效后， “破解”行为入罪就有了明确的刑法依据 。本案的判决，给多年来一直存在的游戏机“破解”行为敲响了警钟，具有较大的借鉴意义。
周立波，华东政法大学刑法学博士，浙江厚启律师事务所副主任、网络犯罪辩护部主任；浙江财经大学东方学院法律系副主任；浙江省法学会刑法学研究会理事；浙江省法学会律师法学研究会理事；浙江省法学会案例法学研究会理事；浙江省律师协会特约撰稿人；杭州市律师协会刑法专业委员会委员；杭州市网络犯罪研究中心学术委员会委员；杭州市司法局时事点评专家；中共宁波市奉化区委区政府智库成员；中共海宁市人大常委会法律监督专家。从事律师工作以来，先后办理众多疑难复杂刑事案件，经验丰富、效果显著，办案成功率高。尤其擅长办理各类新型疑难复杂案件，在网络犯罪、经济犯罪领域办案成效显著。其中，众多案件获无罪撤案、不予逮捕、无罪不起诉、重罪改轻罪、重刑改轻刑、缓刑等处理。
张金明，杭州师范大学诉讼法学硕士，厚启律师事务所金融犯罪辩护部主任、商事犯罪研究中心研究员。对于金融类（外汇、期货、集资）犯罪、食品类犯罪、数字币相关犯罪具有深入研究，办理了大量相关疑难、复杂案件，经验丰富，成效突出，不乏获得无罪（终止侦查、不起诉）、减轻处罚等结果。
