张金明：诈骗与侵占的界分——以D某诈骗无罪案为例

无论是诈骗还是侵占，行为人均具有非法占有的目的。但是对于行为人，两个罪名面临的刑罚却完全不同。具体到个案中，辩护人应综合案件信息，分析行为人占有的基础是否合法，非法占有目的产生时间先后，以及钱款背后“事项”的真实性，考虑行为人不构成诈骗而是侵占的可能，为当事人争取较好的结果。笔者将以一件自己办理的诈骗无罪案为例，对诈骗与侵占的界分进行论述。

D某与Y某私交甚好，Y某有段时间会将钱款打给D某委托其进行处理。本案中，D某主要受Y某委托将钱款押注到某竞技游戏比赛中。但实际上，D某没有真正进行“押注”，而是与Y某进行“对赌”，其会选择“押注”与Y某不同的比赛结果。当两队的比赛结果出来后，如果与Y某押注一致，D某就根据赔率将钱款转给Y某；如果与Y某押注不一致的，D某就将押注的钱款留存在自己账户。此外，D某还接受Y某的委托进行“炒币”，D某主要在OKEx交易所进行比特币的买卖。后Y某与D某因为其他事情产生隔阂，Y某经过查账，认为D某打给他的钱款和他本人打给D某的钱款相差较大，要求D某归还“侵吞”的钱款700余万元，D某认为没有那么多，先转给Y某50万元。双方协商不成，Y某以被D某诈骗向当地公安机关报案。

笔者接受D某家属委托后，根据家属提供的初步信息，大致判断D某虽有“隐瞒真相”的行为，但因为是受Y某委托处置钱款，其占有钱款的基础是“合法的”。随后在会见D某时了解到，D某在每次投注结果出来后都会将根据投注网站的界面将“投注结果”P图后发送给Y某，以保证投注结果的“真实”，这一点也是办案机关关注的重点。笔者综合所有信息，总结了本案的五个争议焦点：

笔者基于案情和部分证据，提出不构成犯罪的辩护意见。

诈骗的基础行为为“欺骗”，主要是向受骗者表示虚假的事项或者传递不真实的资讯。同时，欺骗行为又必须使受骗者产生或继续维持错误认识。反过来说，受骗者产生或维持错误认识是行为人的欺骗所致。但认识错误的内容必须是处分财产的认识错误，而不是任何错误。本案中，D某受Y某委托处置钱款，相应的“押注”和“炒币”也是Y某指定，D某没有虚构任何事项，Y某在给D某打款时没有任何认识上的“错误”。因此，D某并没有实施“虚构事实或者隐瞒真相”的行为来骗取Y某的钱款，Y某也不是基于“错误认识”而处分财产，而是主动且自愿将钱款交付给D某进行“投注”和“炒币”，D某系基于“委托关系”而合法持有Y某的钱款。在此种情形下，不应将D某的行为认定为诈骗。

诈骗和侵占的前提都是以非法占有为目的，诈骗罪要求是采取虚构事实或隐瞒真相的方法，侵占罪则要求是将代他人保管的财物非法占为己有、拒不交还。这种代为保管是指受委托而占有，即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上的支配力的状态。

本案中，确实存在Y某委托D某“押注”和“炒币”的事实，在此前提下，D某即使有非法占有的目的，也系产生于合法持有钱款之后，不属于诈骗意义下的“非法占有”；即使D某有部分“隐瞒”的行为，但只是其维持非法占有的状态的举动，仍属于侵占行为或民事评价的范畴。

根据D某的陈述，其并没有将钱款进行“押注”，而是与Y某进行“对赌”。比如，Y某要求D某押注A队赢，D某则自己选择与Y某相反的B队赢，等待游戏结束后，如果A队赢则D某根据网站赔率将Y某应得的钱款返还，如果B队赢则D某会将此笔钱款“据为己有”。当然，因为Y某在较为资深，且比赛结果是公开的，D某一直没有虚构比赛结果的行为。

在整个过程中，D某唯一“隐瞒”就是其没有真正押注的事实，但并非自始就确定可以占有此部分资金，而是等A、B两个战队的比赛结果，只有Y某的押注与比赛结果不一致的，其才有可能占有此部分资金；如果Y某的押注与比赛结果一致，D某仍然要将原有资金和赢取的资金返还Y某。在这种情形下，因为D某没有真正进行“押注”，其负有将钱款归还Y某的义务，而却在部分情况下占为己有，此类“消极占有”的行为仍然属于侵占。

根据D某的陈述，因为其没有真正在“外围庄家”进行“押注”，所以A、B两队的比赛结果出来后其会将模拟投注网站的界面对结果进行P图后发送给Y某，以保证“押注”结果的真实。但这一P图行为是在A、B两队的比赛结果出来后进行的，D某没有虚构比赛结果和网站赔率。加之，Y某对A、B两队比赛结果也是知情的，其处分钱款也主要是基于比赛结果，因此，图片并没有使Y某对比赛结果和“输赢”产生错误认识。

此外，正常情况下，如果Y某的押注与比赛结果不一致，Y某的钱款是归于网站的；如果Y某的押注与比赛结果一致，网站应该按照赔率返还钱款，因此，D某P图行为并没有改变这一“事实”，只是为了“掩盖”其没有真正投注的事实，使Y某放弃对未投注钱款的返还请求从而保持非法占有的状态。

在本案审查批捕阶段，笔者与承办检察官进行沟通时，其提出D某截留钱款的行为与“截贿”类似，应定性为诈骗。笔者提出，司法实践中，“截贿”并非必然属于诈骗。中间人在未将贿赂款转交受贿人之前，委托人对这部分款物仍具有所有权，行为人私自占有款物的，应具体根据行为人的主观故意和客观行为综合认定。如果行为人在占有他人行贿款之前已经产生骗取财物故意，即行为人没有能力或根本不打算帮助委托人行贿，而只是将帮助行贿作为骗取他人财物的借口，这种场合下委托人出于对行为人的信任而交付财物，行为人之后非法占有财物的应构成诈骗罪；反之，如果行为人只是在收受代为受贿款后多收少交，将受贿款的部分或全部占为己有，并不是从一开始就以骗取受贿款为目的，事后只是对“合法持有”的财物占为己有的，则应认定为侵占罪。

D某还接受Y某的委托进行“比特币投资”。根据D某的陈述，其主要在一家叫OKEx的交易所进行比特币的买卖，其在这家平台有完整的买入、卖出记录，没有骗取Y某的钱财。辩护人认为，与前述情况一样，即使D某有部分资金未进行比特币的交易，但其占有前提属于“合法持有”，不属于诈骗，仍是侵占行为。

至于比特币的“盈亏”，根据D某的说法，有一些投资亏损较大，在其投资阶段，比特币价格经常会出现大跌的情况，如果其加了杠杆，极易爆仓，亏损也就大。根据D某说法，其将一份比特币投资和亏损的表格保存在个人电脑上，以证明其投资比特币的情况，笔者向其近亲属进行调取并做了笔录，在审查批捕阶段将此份表格、OKEx交易所账户密码、OKEx平台比特币的涨跌情况、比特币大跌的相关报道作为证据提交承办检察官，以证明D某进行了真实的“炒币”，其有关亏损的说法并非虚假。

目前我国刑法中对侵占罪的表述为：侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。也就是说，侵占罪的具体行为主要表现为“拒不归还”。本案中，Y某要求其D某返还钱款后，D某并没有“拒不归还”，且D某有还款50万元的行为，此后，双方只是对金额有不同意见，僵持不下，最终Y某选择报案。D某具有还款意愿，因此，其也不构成侵占罪，双方产生的经济纠纷可以通过民事途径解决。

在审查批捕阶段，通过与检察官充分沟通，且提交了大量对D某有利的证据，检察官采纳了笔者的辩护意见，作出证据不足、不批捕的决定，D某被取保候审。此后，在公安机关的协调下，D某积极与Y某沟通，获得了Y某的谅解。一年后，D某拿到了终止侦查的文书。