谢蓓：非“地理标志”产区产品并不等同于“伪劣产品”——假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪辨析

“地理标志”是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志①。常见的地理标志如“西湖龙井”、“赣南脐橙”、“镇江香醋”、“绍兴黄酒”等等。地理标志产品因其在产地、生产工艺等方面的特殊要求以及具有的独特的地域文化特征，比其他同类产品更容易获得市场认可，能够以更高的市场价格出售，因此出现了不少侵犯“地理标志”的行为，比如以非“地理标志”产区产品冒充地理标志产品的行为，随着国家对知识产权保护的重视，对该类行为也逐渐呈现严厉打击的态势，逐步纳入刑法规制。

一般认为，“地理标志”属于知识产权。根据商标法的规定，地理标志是用于标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。

《商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。《中华人民共和国商标法实施条例》第四条规定，地理标志可以依照商标法和本条例的规定，作为证明商标或者集体商标申请注册。因此，我国目前是通过权利人（一般是取得相关权利的协会、组织）将地理标志注册为集体商标和证明商标，作为注册商标的其中一种予以保护。根据上述规定，证明商标是用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志；集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。

尽管过去对“证明商标”以及“集体商标”是否属于刑法保护的注册商标有所争议，但《最高人民法院刑事审判第二庭关于集体商标是否属于我国刑法的保护范围问题的复函》（[2009]刑二函字第28号）已经明确了注册商标涵盖“集体商标”而受到刑法保护的意见，因此，“地理标志”可以通过注册成为集体商标予以保护，证明商标与集体商标类似，实践中同样作为注册商标予以保护。

与假冒一般的商品的注册相比，冒充“地理标志”产区产品的行为较少作为犯罪处理，多以侵权以及行政处罚为救济，但随着我国对“地理标志”知识产权属性的明确以及对知识产权的保护的力度增加，侵犯“地理标志”情节严重的行为也予以入罪。适用的罪名不一，司法实践中大多定假冒注册商标罪和生产、销售伪劣产品罪。两罪在量刑上差异较大，假冒注册商标罪达到情节特别严重标准的，最高处刑3到10年，而生产、销售伪劣产品，销售金额达到200万以上的，可处刑15年，因此，对于冒充地理标志产品进行销售行为的定性应当予以厘清。实践中，部分办案机关直接以产品非来自“地理标志”产区直接判定产品属于伪劣产品，笔者认为并非所有的“地理标志”产区外的同类商品一定属于伪劣产品，应具体案件具体分析。

对于假冒“地理标志”产区产品的行为是否构成假冒注册商标罪，应当着重对涉案的“地理标志”是否取得集体商标、证明商标，是否超过有效期等予以判断，本文着重于假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品两罪的辨析，认为应当对“地理标志”所标示的质量含义予以明晰。

根据《商标法》的规定，地理标志是标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志，虽然地理标志表示了特定质量，但并不是法定的质量高低的评价标准，实际上也很难成为质量高低的标准，比如近期的“潼关肉夹馍侵权事件”，持有“潼关肉夹馍”集体商标的潼关肉夹馍协会起诉使用“潼关肉夹馍”的小商户侵权索要赔偿，但很难认定侵权的肉夹馍的品质与“潼关肉夹馍”在质量上存在高低优劣。

我国对“地理标志”的法律保护体系繁杂，除了《商标法》规定的证明商标、集体商标保护体系外，还有《农产品地理标志管理办法》规定的农产品地理标志、《地理标志产品保护规定》地理标志保护产品保护体系，除了知识产权的保护体系外，其余保护体系都属于行政管理范畴，或者保护方式最终指向《产品质量法》，因此，无论何种保护体系，地理标志都不是认定质量的标准。

法律以及司法解释明确规定了生产、销售伪劣产品中“伪劣产品”的判定依据，其中包括“掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”等行为，非“地理标志”产区产品是否属于伪劣产品应当符合“伪劣产品”认定标准为依据。

“地理标志”产品多数为农产品，比如“赣南脐橙”、“阿克苏苹果”等，难以掺杂、掺假，而农产品制品等，比如“绍兴黄酒”等，就会出现掺杂、掺假的可能性，此时要对产品中是否掺入杂志或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有的使用性能予以判断，不具有该情形则不属于伪劣产品。

冒充“地理标志”产区产品从商标保护意义上来说属于以假充真，但是属于以假商标冒充真商标的行为，不是生产销售伪劣产品罪中的以假充真。司法解释明确规定，生产、销售伪劣产品罪中“以假充真”是指不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为，主要指向产品性能，比如以银耳冒充燕窝的等。非“地理标志”产区产品，实质上核心是冒充产地的行为，如果产品性能并无差别，则不能认定为“以假充真”的伪劣产品。

“以次充好”的行为是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧量配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为，所指向的核心要义是是否达到“残次”的程度。实践中，假冒“地理标志”产区产品是否属于“以次充好”较难辨析，一般认为，地理标志产区产品在质量上都是受到认可的，但根据地理标志标示的不仅仅是产品的质量，还包括产品的人文内涵，即便标示质量，更多的也只是代表其质量的特殊性，以“赣南脐橙”地理标志为例，非“赣南脐橙”产区的脐橙，其品质并不一定低于“赣南脐橙”，甚至有可能优于其，只是因“赣南脐橙”打开了知名度，受到了市场认可，产生了溢价，所以行为人实施了冒充的行为，并不一定代表其产品质量属于次等。

根据《刑事审判参考》第677号案例确定的裁判规则，“以次充好”必须有以低档次、低等级冒充高档次、高等级的行为，且二者之间具有足够的等级、档次差距，而且低档次、低等级的产品应当达近似于残次品。因此，在产品具备等级、档次标准的情形下，应当对其等级、档次的差异予以证实，并且对产品是否接近于残次品进行判定。

司法解释明确规定，不合格产品的认定标准以《中华人民共和国产品质量法》为依据，也就是以产品是否符合国家、行业标准，是否具备产品使用性能，以及是否符合产品本身注明的标准为依据，而仅以产品非“地理标志”产区产品不能得出产品系不合格的结论，应当有产品属于“不合格产品”的切实证据，根据《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》，难以确定的，以鉴定机构鉴定结果为准。

刑法规定了假冒注册商标罪以及生产、销售伪劣产品罪，司法解释确立了两罪竞合从一重罪论处的原则，但“两罪的分别设立说明假冒注册商标的商品并非必然属于伪劣产品”②，是否构成竞合，仍要对假冒“地理标志”产区产品是否构成“伪劣产品”进行判断，不能直接认定为“伪劣产品”。