随着互联网科技的快速发展、智能手机的广泛普及和第五代移动通信科技的大范围应用共同孕育了网络直播这个新兴行业，网络主播成为一种新职业。流媒体传输技术是网络直播能够将视音频实时传输的关键技术，流式传输时，声音、影像或动画等时基媒体由音视频服务器向用户计算机进行连续、实时传送，用户不必等到整个文件全部下载完毕，只需经过几秒或十几秒的启动延时即可进行观看。流媒体在播放前并不下载整个文件，只将开始部分内容存入内存，流式媒体的数据流随时传送进而达到在线直播的效果。
新兴行业为社会创造价值的同时也滋生了很多违法犯罪问题，例如直播销售假冒伪劣产品、直播淫秽表演等等。本文尝试从组织播放淫秽音像制品罪、组织淫秽表演罪、非法利用信息网络罪、传播淫秽物品牟利罪来分析网络直播淫秽表演行为以及组织者行为的定性。
一、 网络直播淫秽表演不构成组织播放淫秽音像制品罪
《刑法》第三百六十四条第二款规定，组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本罪是指行为人组织召集多人观看、收听并播映淫秽的电影、录像等音像制品的行为。播放的地点可以在家中、公司单位和社会上的其他地点，播放的方式是以放映机、放录机、录音机等传统音像设备，播放的载体是“淫秽音像制品”，主要包括淫秽的电影、录像、幻灯片、录音带、激光唱片等实体影像制品。
从本罪的犯罪地点、作案手段和工具来看，该罪具有线下、实体的特点，而网络主播采用即时直播的方式传播淫秽表演，播放的载体是数据流，不是电影、幻灯片、唱片。因此，网络主播淫秽表演不构成组织播放淫秽音像制品罪。
二、 网络直播淫秽表演触犯非法利用信息网络罪
《刑法》第二百八十七条之一规定，利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物
品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；
（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；
（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
网络主播利用网络直播平台进行淫秽表演属于发布淫秽物品的行为，该行为触犯了非法利用信息网络罪，属于此罪条款中第一款第二项规定的情形。该行为同时构成传播淫秽物品牟利罪的，应择一重罪处罚。
三、组织网络主播直播淫秽表演构成组织淫秽表演罪
《刑法》第三百六十五条规定：组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。该罪的组织行为表现为招揽、安排表演人员、时间、场次、地点、编排动作节目，表演形式是当众进行。“情节严重”主要是指多次、经常地组织淫秽表演或者传播的对象人数众多，造成的后果严重，以及在未成年人中传播，造成严重后果的。
有不法份子为了谋取利益，租赁场地、招聘人员、发布表演信息、组建主播团队进行网络淫秽直播，逐渐成为了一条产业链条。组织者主要在线下提供场地，线上搭建网络平台，招揽人员并建立抽成制度，虽然表演是采用网络直播的方式，表演者和观众之间隔着屏幕，与传统的组织线下当众淫秽表演的方式不同，但是行为人客观上组织了淫秽表演，只是方式不同，没有超过该罪名的文义范围，所以组织网络主播直播淫秽表演的组织者构成组织淫秽表演罪。
四、网络直播淫秽表演构成传播淫秽物品牟利罪
《刑法》第三百六十三条第一款规定：制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
传播淫秽物品牟利罪是其中一项选择性罪名。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；
（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；
（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；
（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；
（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（八）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
该条款“下列情形”中第一项的“传播淫秽”、“表演”、“视频”明确了在利用互联网、移动通讯终端进行淫秽表演是犯罪行为，它的意义在于将利用互联网、移动通讯传播淫秽物品的方式正式纳入传播淫秽物品罪的队列当中，将淫秽电子信息和音像制品区别开来，弥补了互联网时代利用互联网传播淫秽物品的法律空白。结合该二条法律规定，网络主播以牟利为目的，利用网络直播平台进行淫秽表演构成传播淫秽物品牟利罪。
五、理论争议
有的人认为网络直播的视频是不能被观看者下载的，它只是借助互联网传递数据，不曾以任何形式存储于可以反复使用的载体，一旦主播结束了实施淫秽表演的行为，观看者便无法反复观看，如果不具有被多数人反复使用的可能性，就不具备传播淫秽物品罪特有的社会危害性，不应以传播淫秽物品罪论处。
笔者认为即使直播的淫秽表演稍纵即逝，但也不能避免被观看者采用录屏、录像、拍照的方式进行保存截留，而且其以点对面的方式相对于实体载体一对一的方式更具有传播性，社会危害性更强。淫秽信息无论附着的是有形载体还是无形载体，只要含有淫秽信息的载体就是认定构成此罪的重要证据，获取该证据可以采用在线截图、录屏的方式，也可由公安机关通过电子数据检查等技术手段获取，或者通过证人证言、犯罪嫌疑人或被告人供述和辩解等方式呈现。所以，网络主播无论是通过网络直播的方式还是其他可以反复观看的方式传播淫秽物品都构成传播淫秽物品牟利罪。
