当了这么多年律师，笔者一直觉得司法实务中有一种现象是最常见，也是最有趣的，那就是：不同司法机关、不同办案人员对同一个问题的认定标准不一致。律师对这种现象是又爱又恨，爱的是，这种现象说明案件有争取的空间，可以一试；恨的是，遇到某些司法人员，一句“我们就这样认定的。”外加送你一个傲娇的小眼神，会让你血气翻涌，可能导致一口老血闷在胸口，那滋味你懂的。所以，今天我们来聊聊这种现象。
一、两则截然相反的故事
案例一：某传播淫秽物品牟利罪案件
(J市W区检察院办案中心)
王大：郭检你好，我是王二涉嫌传播淫秽物品牟利罪的辩护人王大，今天过来想和你就这个案件沟通一下。
郭检：你对案子有什么意见？
王大：我对起诉意见书认定的事实罪名倒是没有意见，就是在量刑情节上我认为王二在共同犯罪中起“次要”作用，应当认定他是“从犯”，对他应当从轻、减轻处罚，甚至免除处罚。
郭检：你为什么认为他是起次要作用？
王大：我的理由主要是以下几点：1.本案总共四个投资人，他们一起投资开设了网络直播平台，王二在四人中投资比例最少，仅为15%，是投资最少的投资人；2.该直播平台开设之初是正常经营，只是在半年后，业务收入堪忧，其他三名投资人协商一致开始进行色情直播。在此过程中，王二并没有参与他们的协商，只是事后知晓未反对；3.王二平时不参与管理，不参与直播平台后台的运营和操作。基于以上三点，我认为他在共同犯罪中起“次要”作用，应认定“从犯”。
郭检：你提这观点没用，只要是投资人合伙人，我们都不认定从犯的，一律主犯。
王大：为什么只要是投资人合伙人都是主犯呢？不是应当按照共犯人在共犯中的地位和作用区分主从犯吗？即便是投资人合伙人，根据其地位和作用也可认定“从犯”，《刑事审判参考》上都有相关指导案例支持这一观点。
郭检：投资人合伙人身份就能体现他作用大，你那个案例没用的，我们这边都这么认定的。反正认罪认罚具结书到时也这么写的，不会认定从犯，法院也不会认定。
（最终认罪认罚具结书及法院的一审判决没有认定王二有“从犯”的情节。半年后的J市电视台普法节目上，郭检作为主讲嘉宾普法宣讲）
郭检：犯罪的本质是侵犯法益，本案中.......................
案例二：某操纵证券市场罪案
（J市检察院办案中心）
王二：陈检你好，我是王三涉嫌操纵证券市场罪的辩护人，今天就案子过来和你交流下。
陈检：你有什么意见呢？
王二：王三虽然是公司的股东，但他不是控股股东，三名股东中占股最少（10%），平时也不参与实际管理和经营的。本案中实际的股票操作都是另外两位股东负责。不知可否认定其是“从犯”？
陈检：股东从犯这块我会考虑的，到时如果认定可以协商一下认罪认罚的量刑。
（最终认罪认罚具结书及一审判决认定王三在共同犯罪中起次要作用，系从犯）
上述两则故事并非杜撰，而是笔者在办案过程中真实遇到的情况。从J市检察院出来之后，笔者望着道路上川流不息的车辆，一阵迷糊：怎么同是投资人合伙人股东的，命运相差这么大呢？怎么上级机关能认定的，下级机关就不认了呢？
二、具体分析、综合判断=标准不统一？
笔者认为，追本溯源还是要回归法律规定去看待上述的问题，法律规定到底是怎么样的？我国《刑法》第27条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯，应当从轻、减轻甚至免除处罚。”从一般的文义解释的角度，起辅助作用的就是帮助犯，这在实务中没有多少争议；问题的关键在于起“次要”作用如何理解、如何认定？
笔者遍览国内几大知名学者的著作，在“次要作用”认定的标准上，学者们也是一笔带过。如：张明楷教授认为：“认定从犯时，要根据行为人在共同犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际参与程度、具体行为样态、对结果所起的作用等具体分析。”陈兴良教授认为：“起次要作用的从犯，要从在共同犯罪中的地位、实际参与犯罪的程度、具体罪行的大小、对犯罪结果所起的作用等方面进行判断。”周光权教授认为：“次要作用，是指次要的正犯。这种正犯虽然直接实施了符合构成要件的行为，但可能并非犯意的发起者，或者参与实行的主动性不强，或者被动接受他人的指挥，或者所造成的危害后果较小。”综合来看，众学者在如何认定“次要作用”的观点上，呈现出抽象化的特征，犯罪地位如何区分？犯罪程度如何区别？对结果所起的作用如何鉴别？几大条件冲突之时如何取舍？质言之，学理解释未能在“从犯”的认定上带来一个清晰的标准。
笔者发现，一旦涉及到所谓“具体分析，综合判断”的事项，实务中往往就是标准不统一，你有你的标准，我有我的标准。很多时候在此情形下，我们陷入了鸡同鸭讲，鸭同鸡讲的怪圈。归根结底，还是在于“具体分析”“综合判断”等于“不明确”，“不明确”等于各自有各自的理解，所以最终出现标准不统一的现象也不足为奇。上述起“次要”作用如何认定就是最典型的例子，其他诸如：防卫过当中手段行为明显超过必要限度的判断，电话传唤是否能判定为自动投案等。质言之，产生上述分歧的本质原因在于：对于法律条文的不同理解和不同解释。
总言之，上文的案例中，有人认为“投资人的身份”就代表作用大，有人不认为“投资人的身份”就代表作用大。那到底“投资人的身份”和在共同犯罪中的作用是什么关系呢？
三、价值观的抉择
笔者认为，世上很多事情的争议最终的本质都是价值观的不同。上述对于法律的不同理解，也是如此。对于犯罪的本质，有行为无价值论和结果无价值论之争，对应着刑法解释中的形式解释论和实质解释论之争。简单来讲，结果无价值论认为，犯罪的本质就是对于法益的侵害；行为无价值论认为，犯罪本质就是对于伦理道德和规范的侵害。对于主从犯的判断，两种观点的侧重点自然不同，结果无价值论侧重于判断行为人对于法益侵害的贡献程度，看行为人的行为对于法益侵害的强弱认定主次作用；行为无价值论侧重于判断行为人对于伦理道德和规范的侵害程度，认定主次作用。所以行为无价值论容易将一个人的出身、血统、身份等因素都纳入了共犯主次责任考虑的因素。
案例一中郭检的逻辑就是典型的行为无价值论的逻辑。拆分下他的逻辑为：投资人（合伙人）在社会道德观念中作用大——本案中王二是合伙人——所以王二作用大，是主犯。笔者在这样的逻辑中似乎闻到了一股“诉诸身份”的逻辑谬误的气息，另外这种所谓“投资人（合伙人）在社会道德观念中作用大”的观点也似乎缺乏论证，其结论的真实性、可靠性值得商榷。不过令人困惑的是，郭检在半年后普法节目上却言必“法益”，似乎他又是结果无价值论的拥护者。真不知是时代变得太快？还是郭检改变了自己的立场？
案例二中的陈检却没有拘泥于身份认定主从犯的思维，而是从投资的比例少，没有实际参与管理这两方面认定王三在共犯中法益侵害程度较小，最终认定王三为从犯。这也符合最高人民法院《刑事审判参考》第951、1267号指导案例的裁判要旨。
笔者虽是结果无价值论的支持者，但是价值选择是每个人的自由，只要不违反法律规定，不违反公序良俗，这本身无可厚非。然而，笔者在办理上述案件之时仍会有“意难平、意未平”之感，上述例子中出现的问题似乎有值得探讨和商榷的地方，下面无病呻吟地谈谈几点期待。
四、我们需要做什么——谈三点期待
期待一：标准需统一
很多时候同级的司法机关对同一问题进行了协商，确定了统一的标准，那可否上下级机关也能统一标准呢？全国司法机关统一标准如果较为困难，同一个地级市、同一个省份能否先行统一标准呢？“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”的现象毕竟不符合《刑法》第4条平等原则，也不符合最高院近几年一直强调的“类案同判”“同案同判”的政策。如果同一个省份、同一个地级市的的司法机关对于同样的问题都存在不同的标准，那么当事人的命运将寄托在运气上，到头来，削弱的还是司法机关的权威。
期待二：标准需合理
司法机关确定某一问题的标准时，应充分论证其合理性，不能关起门来，闭门造车；更不能确定一个不仅不符合常理，而且还存在逻辑谬误的标准。笔者曾办理一起案件，该案的核心焦点问题为“行政电话传唤”能否认定自动投案。很巧，该案件也是在J市W区办理，该区检法之前的标准一直为：只要公安打电话通知，就欠缺投案的自动性，不认定自动投案。最终，经笔者、检察官和法官协商，在该起案件中认定自动投案，其他案件还是照以往标准把握。（上述自动投案的问题另有时间再行讨论）笔者认为，对于法律的解释除了要符合最基础的文理之外，更需要把握体系，不能出现矛盾、漏洞与法理相违背的情形。这也是法谚“法律的解释者，心中当永远充满正义,目光得不断往返于规范与事实之间。”的要求，唯此,才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性的要求，否则就会出现机械司法的怪像。
质言之，通过公开、充分的讨论是保障司法标准合理的很好的途径。如国家制定相关政策都得充分调研听取意见，更不用说确定一个司法问题的标准，毕竟这个标准将影响他人的生命和自由，公开总比不公开更好，讨论总比不讨论更好，严谨总比不严谨更好。
期待三：沟通需平和
“我们都是这个标准”“我们都这么认定的”“你讲得再多也没用”笔者每次听到这三句话，心中一万头XXX都呼啸而过。敢情，这似乎有点像高中政治课本上“XX政治，XX主义”的缩影？既然如此，被逼无奈下找上级领导、提出控告成为一种习以为常的辩护手段，毕竟只有以魔法才能应对魔法，只有用魔法才能击败魔法。何至于斯呢？平和理性，充分交流才是法律人应有的态度。
其实写了这么多，初衷上还是想践行那句话“让人民群众在每一个司法案件中都感受公平正义”，这句话不应仅在宣传上，更应在平时的点滴细节，点滴的作为上有所体现。希望大家都能怀揣着尽责之心、平和之心，让“同身份，不同命”的事情消逝在我们的实务中，从你做起，从我做起！
