宋鹏飞：互联网销售公益彩票行为定罪问题研究

根据2009年出台的《彩票管理条例》的规定，彩票是指国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证。随着互联网技术的迅猛发展，线上购彩需求的大量增加，互联网销售公益彩票的方式也在2010年左右应运而生，国家及相关部门也出台了诸多互联网彩票相关的法律、公告、通知。但我国比较重视彩票的集资功能，强调发展本位，对于彩票管制经验尚有欠缺，有关机关往往是在互联网销售公益彩票出现问题时作出相应的政策性调整。这一状况也使得互联网销售公益彩票行业经历了“发展——禁止——再发展——再禁止”的政策性摇摆和反复，具体情况如下：

2010年9月，财政部发布了《互联网销售彩票管理暂行办法》，首次肯定了互联网销售公益彩票业务，但是也对互联网销售公益彩票业务增加了行政许可，即只有经过财政部批准后才可进行互联网销售彩票。

2012年9月，财政部发布《关于开展互联网销售体育彩票试点相关工作的通知》，在该通知中，同意国家体育总局体育彩票管理中心委托中体彩彩票运营管理有限公司、深圳市易讯天空网络技术有限公司开展互联网代理销售体育彩票业务。至此，互联网销售公益彩票业务进入“井喷”式发展时期。

2015年4月，财政部、公安部、国家工商行政管理总局、工业和信息化部、民政部、中国人民银行、国家体育总局、中国银行业监督管理委员会发布《关于利用互联网销售彩票行为有关问题的公告》，提出了坚决制止擅自利用互联网销售彩票的行为，严肃查处非法彩票，以此来应对互联网销售公益彩票中出现的各种乱象。

2016年4月，财政部、公安部、工商总局、民政部、体育总局发布《关于做好查处擅自利用互联网销售彩票工作有关问题的通知》，再次明确严厉査处网络公司等单位和个人擅自利用互联网销售彩票行为。

2018年8月10日，财政部、中央文明办、国家发展改革委、工业和信息化部、公安部、民政部、文化和旅游部、人民银行、市场监管总局、体育总局、国家网信办、银保监会发布公告(2018年第105号)，坚决禁止擅自利用互联网销售彩票行为。

2018年8月16日，针对2012年3月1日起施行的《彩票管理条例实施细则》，财政部、民政部、国家体育总局于2018年8月16日审议通过《关于修改〈彩票管理条例实施细则〉的决定》（以下简称《决定》），在原细则第7条第一款中增加了“擅自利用互联网销售的福利彩票、体育彩票”作为第（五）项。至此，所有未经财政部批准而在互联网上销售的彩票均属“非法彩票”。而截至目前，财政部尚未批准任何彩票机构开通利用互联网销售彩票业务，此前所批准的可以从事互联网销售彩票业务的两家公司也未在继续从事该业务。

根据《彩票管理条例》第38条规定：擅自销售彩票，构成犯罪的，应当追究刑事责任。同时，2005年最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条又明确指出：擅自销售彩票，构成犯罪的，根据非法经营罪第 4项的规定，定罪处罚。在《决定》出台后，各地公安机关以非法经营罪侦办互联网销售公益彩票的案件明显增多。

关于非法经营罪，《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……”，故单位或者个人构成非法经营罪须以违反“国家规定”为前提。”什么是国家规定？《刑法》第96条以及最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》都予以了明确：“国家规定是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”目前对于擅自发行、销售彩票的“国家规定”有且仅有2009年国务院发布的《彩票管理条例》以及2012年经财政部、民政部、国家体育总局部（局）务会议通过、并经国务院批准施行的《彩票管理条例实施细则》（以下简称《旧细则》）。而在该两部行政法规中，均未对互联网销售公益彩票作出禁止性规定。2010年9月财政部发布的《互联网销售彩票管理暂行办法》首次明确了互联网销售公益彩票业务需要经过行政许可，否则不能从事。但该暂行办法是部门规章，不属于“国家规定”。同理，2015年八部委联合发布的公告、2016年五部委发布的通知、2018年8月10日十一部委联合发布的公告均不属于“国家规定”。以上各类办法、通知、公告等都不能作为非法经营罪的认定依据。至于2018年8月16日发布的《决定》，就笔者目前查找到的相关资料显示，该《决定》仅是由“财政部、民政部、国家体育总局审议决定”，并无任何资料显示该决定已经由国务院批准，严格意义上来说，该《决定》也并不是“国家规定”。因此即使该《决定》将“擅自利用互联网销售的福利彩票、体育彩票”定性为非法彩票，也不能以此作为非法经营罪的定罪依据。

非法经营罪所保护的法益是社会主义市场经济管理秩序，具体到互联网销售公益彩票领域，其所保护的法益应当是公益彩票市场的管理秩序。国家开展彩票业务的目的，是希望通过公益彩票所具有的集资特性，募集公益资金，促进公益事业的发展。由于互联网所具有的便捷性、非地域性等特征，通过互联网销售公益彩票能更快、更好的募集到资金，尤其是在疫情影响的当下，互联网销售公益彩票的优势更是有目共睹。只要互联网销售公益彩票没有突破国家许可发行彩票种类的范围进行销售，不但不会侵害公益彩票市场管理秩序，反而有利于公益彩票销售市场的发展。因此，互联网销售公益彩票，并未侵犯非法经营罪所保护的法益，并不具有实质的违法性，不宜以非法经营罪对其评价。

在目前的司法实践中，确实有部分从事互联网彩票销售的相关企业或个人被司法机关以涉嫌非法经营罪处理。诚然，在互联网销售彩票行业确实存在发行“黑彩”、销售“私彩”、违规代销等乱象，实际监控也确实存在一定难度，但不能以监管难为借口，以“一刀切”的管理方式，通过取缔所有互联网销售彩票业务，甚至通过刑事打击来解决互联网销售彩票监管难的问题。有关部门应当针对互联网销售彩票的具体形式，甄別不同情況，分别处理。对假借国家彩票名义销售“私彩”，严重干扰我国彩票事业健康发展的行为，可以按非法经营罪处理;对于发行“黑彩”，可以按非法经营甚至诈骗罪定罪处罚;对于利用线上彩票软件实际开展赌博行为的，可以按开设赌场罪定罪处罚；对于利用互联网所具有优势，开发公益彩票合法销售新渠道，促进我国公益彩票销售市场发展的，应当予以鼓励支持。不区分互联网销售彩票的具体形式，只是一味的予以打击、取缔，势必会影响该行业从业者的积极性，遏制我国公益彩票行业的健康发展。