承办律师：胡瑞江
一、案情简介
2005年之前，残联下属的康复中心在销售助听器过程中，为了提高助听器销量而给予医院医生“医生费”（或称“业务费用”），后因被审计部门发现而叫停。因“补助费”无法支付，导致康复中心助听器销售量骤减，经营难以为继。2005年底，时任残联下属某康复中心主任的被告人李某为解决康复中心销售助听器过程中给付医生“补助费”的问题，授意被告人王某辞去中心办公室的工作，并与王某共同注册成立A公司，A公司由被告人李某、王某实际掌控。A公司成立后，以A公司名义采购助听器，然后“加价”出售给康复中心，并将“业务费用”以现金形式支付给康复中心，由康复中心的人员交付给医生。在交易过程中，康复中心预留给A公司5%-10%的运营成本并由A公司获得供应商的销售返利。检察机关认为李某和王某系通过“虚增交易环节”的方式贪污康复中心公款，遂立案侦查，最终向法院指控李某和王某贪污公款300余万元。
二、争议焦点
（一）为解决康复中心销售助听器“业务费用”支付难题而成立第三方公司（A公司），是否属于“虚增交易环节”？
（二）如果成立第三方公司来支付“业务费用”是必然的选择，那么第三方公司的“获利”是否全部系贪污金额？
（三）A公司从原供应商所获的40万余元销售返利能否计入贪污数额？
三、辩护意见
（一）李某等人设立第三方公司（A公司）采购正是为了解决康复中心“业务费用”的支付难题以维持康复中心经营而必须增加的交易环节，并非“虚增交易环节”
1、在通过医院经销助听器过程中，支付“医生费”是行业潜规则且具有合理性，不支付“医生费”，听力门诊部将无法维持助听器的销售量，无法获利
康复中心听力门诊部经销的助听器主要有两种方式，一是通过驻医院业务员、医生推荐给患者；二是听力门诊部自行销售。前一种经销方式需要支付“医生费”，后一种经销方式由听力门诊部自聘医生，当然无须支付“医生费”。而在助听器销售领域，支付“医生费”实际也是行业的潜规则，且具有一定合理性。
听力门诊部如果不支付“医生费”根本无法调动医生的积极性，助听器必然卖不出去，自然也就无法继续助听器销售。据李某等人的当庭陈述，听力门诊部曾停止支付“医生费”近半年时间，导致听力门诊部助听器销量锐减，入不敷出，几十名职工到省残联上访，听力门诊部面临倒闭危险。由此可见，“医生费”事关听力门诊部存亡，必须支付。
2、听力门诊部于2005年时被明令禁止在助听器经销过程中继续支付“医生费”，听力门诊部必须通过其他公司代为支付“医生费”，《起诉书》亦认可成立第三方公司的必要性
依据现有的证据可知，听力门诊部于2005年受到查处并被明令禁止支付“医生费”，在此情况下，听力门诊部要么放弃助听器业务，要么通过其他途径支付“医生费”。在与助听器厂家、经销商协商代付无果，建议其他人成立公司代付“医生费”的方案也不能实现后，李某才决定动员听力门诊部自己的员工创办公司来解决“医生费”支付难题。
公诉机关对成立 “第三方公司”的必要性也予以了认可，在指控时，对第三方公司实际支付的“医生费”也予以了扣除。因此，在成立第三方公司的必要性上，控辩双方不存在根本分歧，意见基本一致。
（二）A公司获得的5%-10%“利润”系符合商业交易规则的合理收入，不应被认定为贪污赃款
既然支付“医生费”是必须的，成立“第三方公司”是必要的，而且成立“第三方公司”的目的就是为了帮听力门诊部代付“医生费”，那么“第三方公司”必要的经营成本就应当由听力门诊部负担，这是合乎情理的，也是合乎市场经济规则的。李某、王某等人的行为是否涉嫌贪污犯罪，关键是看听力门诊部所负担的第三方公司的经营成本是否畸高，有无明显超过合理限度。
听力门诊部与A公司达成协议，A截留销售价的20%，其中的15%系代付的“医生费”，A的实际毛利只有“销售价的5%”。依法应缴增值税为“销售价的3.4%”，实际可支配的费用仅为“1.6%”，即便依公诉人所言实际支付的“医生费”为“销售价的13.5%”，那么，A的可支配费用也仅有“销售额的3.1%”，还需要支付房租、办公设备及耗材、人员工资、其他税费等。按照听力门诊部一年销售300万元计算，达那福的费用也仅有9万元余元，必定是入不敷出的。《起诉书》指控A公司通过“抬高销售价格”以此“获取不法利益”，毫无事实根据。
（三）供应商支付给A公司的返利40余万元根据合同相对性原则理应归公司所有，不应计入贪污数额
依据“合同相对性”原则，A公司与助听器经销商签订购销合同，经销商的“返利”只能归A公司所有，不可能再返利给听力门诊部。如果“返利”给听力门诊部非但“名不正、言不顺”，而且也违反社会主义市场经济规则。所以，退一万步说，即便是听力门诊部实际未得“返利”，这部分利益也是听力门诊部依市场规则必须要增加的经营成本。
四、处理结果
法院经审理查明后认为，李某等人身为国家工作人员，伙同被告人王某，利用职务之便，侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪。但实际支付给医生的“业务费用”不应认定为贪污金额，公诉机关部分指控不当，予以纠正。二级法院认定李某等人贪污金额200余万元，均被科处十年以上刑罚。
五、办案心得
这是一个“失败”的案例，辩护人的意见只被采纳了一部分，没有完全达到预想的辩护效果。虽然委托人对辩护人的工作给予高度肯定，但是，作为一个法律人，我们追求的是“法律效果”和“社会效果”的统一，面对这样的判决，确实还有很多“遗憾”，不吐不快。
（一）一、二审裁判理由存在逻辑矛盾，无法自圆其说
一审判决认定A公司系为了解决康复中心“业务费用”支付难题而成立，李某和王某并无侵吞“业务费用”的故意，所以实际支付的“业务费用”应从“贪污”数额中扣除，二审法院认可了该裁判意见。承办法官将该案例报送最高院并收录在《刑事审判参考（总第102集）》中。通过该裁判理由不难看出，一审、二审法院认可李某等人系为了解决康复中心“业务费用”支付难题而成立A公司，也就是说成立A公司的目的不是为了实施贪污犯罪或者不完全是为了实施贪污犯罪。既然成立A公司是必须环节，为何只扣除实际支付给医生的“业务费用”而不扣除公司的必要经营成本呢？难道康复中心只得好处而不用支付任何成本么？既然一审、二审法院认可支付给医生的“业务费用”应当扣除，那么，就相当于认可A公司有成立的必要，A公司的必要运营成本理应由康复中心承担。
（二）“存疑不利于被告”的司法倾向仍然存在，辩护方举证责任过于严苛
众所周知，在刑事司法领域有一条重要的事实判定原则——“存疑有利于被告”（或称“疑点利益归于被告”）。也就是说，如果案件事实存在两种可能性，应当认定有利于被告人的“事实”，不能排除合理怀疑，应当认定指控事实不成立。但是，司法实践中，裁判者并非严格贯彻落实“存疑有利于被告人”的原则。比如，在受贿案件中，老板送“业务干部”财物，一方面是因为官员给予很多技术上的指导，另一方面是想和官员搞好关系。司法实践中因为不能区分多少财物系为了感谢技术上的指导，多少财物系为了搞好关系，所以就全部认定为行贿和受贿金额。这种情况似乎有种“不得已而为之”的无奈，且法律人也大多能接受。而本案的情况则又有不同。既然法院认为A公司的成立有其必要性，而且认定A公司支出的“业务费用”不是贪污赃款。那么，A公司系为了解决康复中心“业务费用”支付难题而成立，A公司的经营成本也应当算入康复中心“变通操作”的合理成本。李某确定了5%的毛利润留给A公司，完全合理，即便是在操作中实际截留的毛利润在10%左右，也并未超出合理范围。在行业中，一般的毛利润也在10%-20%之间，A公司只拿合理的毛利润，不应视为贪污行为。
诚然，类似李某的行为并非一概不构成犯罪，如果A公司收50%的毛利润，那么可以推定李某主观上有通过A公司侵占本属于康复中心收益的故意，认定为贪污没有问题。但是，A公司只有10%左右的毛利润，却被认定为具有贪污故意，确实牵强。
（三）法院系统内部请示制度应当喊停，司法独立的精神内核就是“独立审判”
刑事案件的司法程序是“二审终审”，案件经过二级法院审理即为终审判决。二审法院对一审法院的判决有“纠错”的职责，体现的是上下级监督关系。然而，实践中，很多疑难案件一审法院都习惯于请示上级法院。虽然，法院已经发文，下级法院只能就案件的法律适用请示上级法院，而不能就案件的事实争议请示。但是，下级法院并不完全遵循这一规则。而且，很多时候，下级法院也没有经过正式的上报请示程序，而是口头请示，难以规制。从二审终审的程序设计和“让审理者裁判”的要求看，一审法院对于事实争议和法律适用争议均不须请示上级法院，也不应当请示上级法院。即便是一审法院认定的案件事实和法律适用不当，二审法院完全可以依照职权进行纠正，这也是被告人不服一审判决行使上诉权的意义所在。如果一审法院在判决前请示二审法院，相当于在实质上剥夺了上诉人的“获得改判权”，上诉变得毫无意义。如果一审判决的案件事实认定和法律适用完全正确倒还罢了，如果一审法院认定的案件事实和法律适用有些瑕疵，二审法院因为之前已经做出答复意见，二审时也不可能更改，这才是最令人担忧的。
当前，我国正在推行“以审判为中心”的刑事诉讼理念并进行相应的诉讼制度改革，“诉讼证据出示在法庭”、“案件事实查明在法庭”、“控辩意见发表在法庭”、“裁判结果形成在法庭”，法庭外的动作少做些为好。
编后记：本文所表达的观点是辩护方的一家之言，正误由读者评判。在刑事诉讼中，控辩审三方意见不统一是常态，真理有时候体现在判决结论上，有时候则体现在判决正文里，作为一个法律人，我们尊重每一份司法判决，但我们也应当保留对判决进行“品头论足”的权利。
