辩护律师：邓楚开 王小兵
基本案情：
2012年1月2日19时许，曹某在萧山与杜某发生争执，遂联系了张某、袁某、杨某等十余人携带工具找杜某报复，后双方发生扭打。期间，杜某被杨某随身携带的折叠刀捅刺左前胸部，后经抢救无效死亡。
公诉机关认为，被告人张某伙同他人持折叠刀、砍刀等工具捅刺，砍打他人，致一人死亡、一人轻伤，其行为应当被以故意杀人罪追究刑事责任。
认定上述事实的证据：
1、刑事判决书、前科材料、抓获经过、户籍证明等书证；
2、证人刘某、杜某等的证言；
3、被害人章某的陈述；
4、被告人张某的供述与辩解；
5、法医学尸体检验鉴定书，DNA鉴定书等鉴定意见；
6、现场勘验笔录、人身检查笔录等勘验、检查笔录。
辩护提纲：
经过阅卷与会见、辩护人认为被告人张某主观上没有杀死杜某的故意，客观上也没有实施故意杀人的行为，其行为属于故意伤害，且是致人轻伤。遂提出了以下几点辩护意见：
一、张某只有与他人一起伤害章某的故意，却没有实施伤害章某的行为
张某在袁某的纠集下，跟随他人一起去为曹某撑场面，在车上看到了刀具，且在现场发现曹某与章某的打斗后，问老表要家伙。这说明，张某当时在主观上确实存在与章某斗殴，进而伤害章某的故意。
但是，并没有确实充分的证据证明张某实施了砍杀章某的行为。根据张某的供述，在殴斗开始的时候他在距离案发现场约150米的竹林里小便，听到有人喊拿家伙，猜测可能是双方打起来了，随即往事发现场的地方跑去，跑到现场时想要寻找防身用的工具，发现都工具已经被“自己这边”的人拿光了，后来看到对方只有一个人，心里便不再害怕。结合案发现场张某一方有十几个人，大部分都持有砍刀、钢管等工具，而被害人一方只有一个人，且手中只握有匕首的情况下，辩护人认为张某的辩解符合常理。袁某供述：“那个年轻人从身上拿出一把小刀出来并抱住曹某的脖子，两个人扭打了起来，我们看到这个情况后，就全部跑到汽车里拿砍刀了，并直接上去砍那个和曹某扭打的人”，辩护人认为这一供述的真实性存疑。本案发生时是冬季，七八点钟的时候天色已经完全黑了，而且打架现场情况比较混乱，不可能如袁某所说看的那么清楚。而且袁某自己也讲过当时打架现场比较乱，谁拿的什么他并没有看清楚。虽然谭某也供述：“当时应该全部人都打的，但具体怎么打的我当时也没看清，因为人太多了”，但这一供述中“当时应该全部人都打的”表述，只是一种推测性的表达，而其中“具体怎么打的我当时也没看清，因为人太多了”的表述则符合当时的情况。由于打架现场和停车的地方还有一段距离，袁某和谭某可能看到大部分人都去拿刀参与殴斗了，但大部分不等于全部，大部分人也并不必然包含张某在内，在被告人辩解符合常理，且案件部分事实不清的情况下，应当认定被告人张某没有实施持刀砍杀章某的行为。
由于章某被与张某同来的几个人砍成轻伤，张某主观上与其他人存在伤害章某的共同故意，又没有阻止其他人伤害章某，其行为构成故意伤害罪（轻伤）。
二、张某既没有伤害或者杀害杜某的故意，也没有实施伤害或者杀害杜某的行为
（一）张某没有伤害或者杀害杜某的故意
1、张某事前没有杀人的故意
张某是被袁某通知参与此次行动的，而袁某参与本案是涂某通知的。根据涂某的供述，他在通知袁某的时候没有告诉袁某曹某有麻烦，只是说曹某有事找他们，并没有告诉袁某具体是什么事，事实上涂某很可能也不清楚是曹某那边发生了什么事情。既然如此，袁某在不知道所谓何事的情况下，也就不可能直接以杀人的故意联络或者串通张某等人。
在嘉富广场，张某等人被叫出去时，袁某对他们说的都是：“有事出去一下”。张某供称：“我追问袁某是什么事情，谁的事情，小伟讲是萧山人的事情，小强打电话让我们去看一下，小伟的意思是过去撑撑场面，快过年了，也不打架不吵架的”。谭某供述：“2012年1月2日19时左右的样子，我在都市广厦小区里，当时刚好碰到袁某，袁某就叫我一起出去看一下，我当时问他干什么，他就说转一下”。这说明张某等人在被袁某叫出去的时候并不知道所谓何事，更谈不上主观上有杀人的故意。各行为人对于这句话的理解也基本一致，即出去帮朋友撑场面。张某在笔录中称他对袁某说的“有事出去一下”的理解具体是指朋友遇到点事情，需要我们过去帮忙撑撑场面，壮壮胆。彭某供称：“在车上的时候袁某又跟我们讲，现在去给一个叫国权的朋友撑场面，打打擦边球。意思就是尽量不要闹事情，但如果真的要打架肯定是要帮忙打的”。谭某供称：“我开始不知道去嘉富广场那边要去打架的，我只知道要去找一个人，带着刀是因为可能会和对方打架”。三个人的供述互相印证，说明他们并非一开始就是抱着要杀死被害人的心态去的。
袁某供称：“我们来的话，装个场面是一部分，人多吓唬对方，但如果真动起手我们也是一定会上去打的，我是我们大家都能想到的，我们出门带上砍刀也是这个想法。”这说明在袁某的认识当中本案还有一个细节需要注意，张某等人最初在去了打架现场后只知道要找的人叫杜某某，并不知道章某和杜某这两个人的存在，在打架过程中，张某也一直没有见到过杜某，也就更谈不上有杀害杜某的故意。认定一个人的行为构成犯罪，要主客观相一致，满足罪责与行为同时存在的条件，本案中，在张某没有杀害杜某的故意的情况下，显然不能让张某对杜某的死亡结果承担责任。
本案另一被害人章某的伤情只是轻伤，在数十人持砍关公大刀砍打的情况下只构成轻伤，说明各行为人客观上是比较克制的，主观上没有杀人的故意。张某供述：“我们这边的人在商量，先砍手，不要砍头”，也充分证明了这一点。
2、张某对于杜某的死亡没有任何认识
本案被害人杜某死亡的结果，是由杨某直接造成，张某与杨某既没有事先的预谋策划，也没有事中达成默契，两人没有故意杀人的意思联络，不构成故意杀人的共犯。案发前张某是和袁某、彭某、谭某、涂某五人乘坐一辆交通工具，中途没有下车直接到了案发现场，这个过程中没有见过杨某，在殴斗开始之前，张某在竹林小便，在本案前后并没有和杨某接触过。杜某是被杨某随身携带的匕首捅死的，张某等人事先也并不知道杨某携带了匕首。案发时是晚上，斗殴持续的时间也比较短暂，在那种混乱的情况下张某不可能看到有谁拿了一把小匕首去捅人，现场参与殴斗的人除杨某外都在围着章某砍打，大家注意力都在章某身上，张某根本就没看见杜某，更没有看见杨某和杜某打斗的情况。在殴斗结束逃离现场的路上，张某问杨某脸上的伤哪里来的，此时他才知道杨某和杜某发生了打斗。在事先没有意思联络，事中没有达成默契，甚至在张某都不知道杨某持匕首捅了杜某的情况下，不能认定张某和杨某有故意杀人的共同故意。
由于杜某并不是曹某此次聚集人员所针对的对象，章某与杜某也不是过来与曹某等人斗殴的，而是刚好碰上的，在曹某没有指认杜某且天色已晚的情况下，张某未看见杜某的辩解完全成立。同去的蒋某、彭某也称没有看见杜某，这也印证了张某关于未看见杜某的辩解属实。
（二）张某没有实施伤害或者杀害杜某的行为
恰如起诉书以及杭州市中级人民法院（2012）浙杭刑初字第251号刑事判决书所认定的那样，是杨某持折叠刀捅刺被害人杜某致其死亡，其他任何人都没有参与对杜某的殴打与捅刺。也没有任何在案证据能够证明张某实施了伤害或者杀害杜某的行为。
三、即使认定张某实施了伤害杜某的行为，其行为也不构成故意杀人罪
致被害人死亡的行为人并非张某，根据浙江省人民检察院、浙江省高级人民法院、浙江省公安厅《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》（2011年）以及浙江省高级人民法院《审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》（2013年），对于斗殴案件，一方在三人以上，一方在三人以下的，对三人以上一方可以聚众斗殴罪论处；聚众斗殴致人重伤、死亡的，对直接加害人和首要分子以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，对其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚。
四、张某存在从犯、自首等法定从宽处罚情节
裁判结果：
本案系共同犯罪，在此之前，同案犯均被以故意杀人罪定罪处刑。经过辩护，法院维持了故意杀人的罪名，但在量刑上予以了从轻。最终以故意杀人罪判处被告人张某有期徒刑七年六个月。
