一、案件概况：
邢某某系被害单位A公司员工，其利用午餐时间，趁无人之际，到机构仓的DPY仓内，窃得该仓库内价值人民币70541元的东芝牌2G手机内存卡3954块，后被当场抓获。本案公安机关定性为职务侵占，检察院审查起诉改变定性为盗窃罪向法院起诉，辩护律师提出定性应当为职务侵占罪的辩护，法院最终将本案定性为职务侵占，并认定未遂，减轻判处其有期徒刑一年。
二、辩护意见：
辩护人完全赞同公诉人在起诉书中确认的被告人邢某某犯罪系未遂，且存在坦白的从轻情节的观点，但同时认为邢某某的行为应当构成职务侵占罪而非盗窃罪。
（一）邢某某窃取单位手机内存卡，是利用其午餐轮班看管仓库，有职权管理、接触手机内存卡的时机进行的，客观上利用了职务便利，其犯罪行为应定为职务侵占
1.（一）邢某某平时有管理手机内存卡等其他仓库物品的机会和条件，特殊时空下有看管、负责整个DPY仓所有材料和物品的职权
在案证据显示，邢某某在A公司机构仓DPY仓库司职管理员，负责LG仓库和WJ6仓库里电池和小彩盒的发放整理工作，其同事徐某负责LG仓库手机内存卡材料的管理，徐某平时有让邢某某帮忙从OPM料架上搬下整箱内存卡，并在其请假、休息、不在场时，该组其他同事有负责接管的机会，邢某某即为徐某的同事，所以其具有暂时负责管理LG仓库手机内存卡的机会和条件。而且整个DPY仓库所有的材料物品，邢某某都有负责管理的机会和条件。
庭审中，邢某某本人也供述了其晚上和周末有一个人在DPY值班的时候，其他组员在正常工作日内也是轮流值夜班的，在午餐时间是分两批次伙同其他同事对整个仓库进行看管和发放材料的，而且邢某某案发当天已经有仓库人员商定由其值班。结合其他证据材料，辩护人认为，从客观上，邢某某除正常履行自身职责外，在特殊的时空下，有看管整个DPY仓库所有材料和物品的职责和权利。
2.邢某某实施窃取行为利用了其午餐轮班时，有职权看管整个DPY仓库的便利条件
在案证据显示，邢某某拿手机内存卡的时间为中午，证人乔某证实，经“查看仓库监控录像”，邢某某实施作案时为2011年11月29日11时30分，无疑当时为午餐期间。因为工作需要， DPY仓午餐要分两拨就餐，一拨去就餐，另一拨留下负责整个仓库物品的管理工作，这段时间里没有岗位分工。
A公司仓储科科长董某证言证明，公司规定DPY仓午餐时间要保证有人，看管和发放材料。至于午餐时间怎么值班，则有DPY仓自行安排。而根据公司员工证人证言，DPY仓在午餐时间轮班吃饭看管仓库已形成惯例。综合公司规定以及DPY仓成员的午餐轮班安排，可以得出，午餐时间留守仓库的人员具有了看管整个仓库的职责和权利。
案发时是徐某等四人第一拨去就餐，邢某某等三人留守看管整个仓库，以防物品丢失缺少，并保证及时向生产线供料。在徐某等人就餐的时间内，这个特殊时空下，邢某某等人都具有了看管整个仓库物品的职责权利，邢某某正是趁暂时负责看管整个仓库之际，实施了窃取手机内存卡的行为。
3.邢某某作为A公司仓管员，在本人职责权利范围内，窃取了本单位财物，属于职务侵占
邢某某出于非法占有的目的，在负责的仓库内，明知仓库内有监控录像的情况下，用叉车将整箱手机内存卡推进包材仓，意图将其带出仓库侵占并卖掉。其犯罪对象是单位财物，客观方面利用了自身职务带来的便利条件。
鉴上，根据主客观相一致的原则，邢某某之犯罪行为应定性为职务侵占。
（二）邢某某客观上没有实际控制内存卡，其侵占行为未遂，应当予以从轻或者减轻处罚
在案证据显示，邢某某在A公司司职仓管工作，利用职权上的便利将一箱内存卡分装，并隐藏在仓库内。至案发，内存卡一直存放在公司机构仓包材仓处，邢某某虽然司职仓管工作，但包材仓系每个仓管员都有职权进出的地方，内存卡的存放地点其不能实施控制，仍在处于公司机构仓的控制之下。而且客观上，机构仓组长等人通过查找，即发现了内存卡隐匿之处。邢某某在没来及将内存卡带出仓库进而卖掉即被抓获，内存卡没有被实际侵占并变卖，A公司没有受损，未发生损害后果，故其侵占行为未实行终了，系未遂。
（三）邢某某认罪态度较好，能一直如实供述自己的罪行，且未造成损害后果，应当予以从轻处罚
我国《刑法》第六十七条第三款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”邢某某自接受讯问时便能如实供述自己的罪行，其态度较为稳定，一直认罪伏法，且其行为并未造成损害后果，所以依法应当予以从轻处罚。
（四）邢某某侵财犯意，缘起其老家举债造房，家庭经济十分困难，其本人主观恶性不大，应当予以从轻处罚
邢某某在进入A公司时，其老家正在进行新农村建设，由于家里经济困难，其父母正在举债翻新建造楼房，作为儿子，邢某某因为没有为父母出钱尽孝而十分羞愧和不安。在这种情况下，他才产生了非法获取财产以孝顺父母的念头，以致走上了违法犯罪道路。在公司发现内存卡少了一箱后，领导曾与邢某某谈话，让其主动交代。由于邢某某顾虑好不容易找了份工作，如果主动拿出内存卡，不但工资没有，还要面临开除的情况，便没有承认。其本想晚上再将内存卡放回原处，那样即可保存工资待遇，又可改正错误，但没想到这么快就被抓获归案。邢某某社会经验不足，年龄较轻，法制意识淡薄，以致犯罪，但其实施犯罪行为并非为了贪图享乐，而是为了孝顺父母。恳请法官念其一片孝心，予以从轻处罚。
（五）邢某某从无前科，社会表现一直较好，依法应酌定予以从轻处罚。
综上所述，辩护人认为，邢某某的行为应当构成职务侵占罪，且系未遂，另邢某某系初犯，且具有坦白等诸多从轻情节，也未造成实际损害结果，所以恳请法庭综合考虑本案客观情况，对邢某某从轻处罚，并适用缓刑。
三、心得体会：
（一）如何发现隐藏的事实？
辩护人介入案件时已经在审查起诉阶段，而且复制案卷材料后不久，案件便被起诉至法院。从侦查到审查起诉再到起诉至法院，刑某某一直被定性为盗窃罪。辩护人阅卷后，敏锐地发现，刑某某系被害单位的员工，而在司法实践中，单位员工在本单位实施的“盗窃”则可能存在多种定性可能性，如果是利用对作案环境的熟悉“盗窃”，是“盗窃罪”，如果是利用职务上的便利“盗窃”，则是“职务侵占罪”。同样数额，二罪的法定刑幅度不一致。基于这个敏锐的发现，辩护人在会见刑某某时，主要询问了其工作职责和工作情况，发现其虽然岗位在另一个仓库，但案发仓库和其所在的仓库在中午吃饭时间是交由同一组人负责的，其恰是利用在负责管理两个仓库的时间里实施了“盗窃”，获得这一事实，使得辩护思路豁然开朗。
（二）职务便利如何判断？
本案中的争议焦点是案件定性问题，而案件定性问题的基础是案件的事实问题。辩护人了解到，根据被害单位的内部规定，中午就餐时间，该公司两个仓库的员工轮班就餐。在就餐时，邢某某对被盗的仓库有监管的职责。此时，邢某某便拥有了管理仓库的职务上的便利。为了支持辩护观点，辩护人向刑某某的工友了解了情况，证实了在午饭时间轮班管理是得到公司认可的，全公司员工均知晓。从职务侵占的角度看，第一，刑某某是被害单位的工作人员；第二，邢某某有管理仓库的职责；第三，刑某某的“盗窃”行为发生在履行职务过程中；第四，职务侵占罪的客观方面包含“窃取”的方式，完全符合该罪的犯罪构成。
（三）是庭上辩护还是庭前辩护？
辩护人不能等到庭上再辩护，而是要在庭前就开展相关辩护工作。本案中，辩护人虽然在开庭前就发现控方的盗窃罪的指控存在问题，但也没有等到开庭时提出来，而是通过庭前与法官的积极沟通，向法官提出了辩护意见、对证据的异议和看法，并申请法院进行调查取证，受到法院的高度重视。法官立即通知检察机关展开相应调查，最终查实了在侦查阶段、审查起诉阶段未记录在案的犯罪细节，确认了“职务便利”的存在，使得本案最终被认定为职务侵占罪，邢某某获得从轻处罚，达到了辩护目标。
