编者按：
本文根据作者在第三届全国商事犯罪预防与管控年度论坛“民营企业产权保护”座谈环节的即兴演讲整理而成。
自从中央再次明确表态，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展的方针政策没有变之后，民营企业的产权保护问题再次成为政界、学界与实务界共同关注的话题 。
刚才主持人刘桂明老师讲，我是跨界的。确实，参加工作后，我做过两年乡镇干部、十二年检察官、七年大学老师兼刑辩律师，作为一名跨界的刑事法实务工作者兼学者，我准备从刑事法视角虚实结合地谈谈民营企业产权保护问题。
一、民营企业产权可还原为公民的基本人权
为了确保市场交易安全，法律规定企业法人具有独立的财产权。民营企业产权，纯粹从法律性质上讲，属于法人财产权。
但是，往深了看，民营企业是私人投资设立的。个人投资设立民营企业，其内在动因是希望通过经营企业，实现资本增值。企业投资者以股权形式实现对民营企业的控制，通过股权获得直接的经济利益，股权本身也是个人的财产权。当企业产权受到侵犯时，作为投资者的公民个人财产权也就受到了侵害。
从私人投资者与民营企业之间的这种关系，可见民营企业产权在实质上可以还原为公民的财产权，而生命、自由与财产，是公民最核心的三大基本人权。
二、民营企业产权保护关系到个人尊严与社会发展
按照官方透露的数据，截至2017年底，民营经济对GDP的贡献已经超过60%，解决就业超过80%。在80%中国公民的收入来源于民营经济的现实中，保障民营企业产权，就等于保障80%国民的基本生活。
更重要的是，在一个民营经济占有重要经济地位的社会中，公民存在自由选择职业的机会与可能，而不像在一个“一大二公”的社会中，个人的经济来源完全操之于权力，必须要仰鼻于权力才能获得生存的资源，个人丧失了自由选择的可能，只有屈服于权力才有生存的机会，这样的个人缺乏独立、自由与尊严。
保障民营企业产权，让国民能够充分发挥自己的创造力，尽最大可能地投资创业，让一切劳动、知识、技术、管理和资本的活力竞相迸发，让一切创造社会财富的源泉充分涌流，方能实现社会财富的极大丰富，推动社会不断发展进步，让人民过上幸福的美丽新生活。
三、民营企业产权保护刑事法甚至比民商法更重要
民商法是直接调整经济活动的法律，刑法是规定犯罪与刑罚的法律。法律人通常认为，作为与经济活动直接相关的法律，民商法对经济发展、民营企业产权保护的作用最大，而刑法则相距较远。
其实不然，完美的民商法只是对经济活动规则的直接翻译，即便在缺乏国家法律的领域，民间经济纠纷也可自行按照事实的经济规则处理，或者依据诚实信用原则与公平原则进行裁断，这并不会影响经济活动的正常运转，不会制约经济的发展。
刑法则不同，它完全是公权力意志的体现，会规定什么样的经济活动是犯罪并处以刑罚，对于刑法上犯罪的民营企业，会剥夺企业家的人身自由甚至生命，会剥夺企业的财产甚至将企业消灭。一部严苛的刑法，足以抑制人们的创业热情，甚至毁灭大好的经济发展局面。
近代宪法，其核心部分，就是限制公权力任意剥夺生命、自由与财产，均把罪刑法定原则规定在宪法中，而没有将民法中的诚实信用、公序良俗纳入其中，体现的就是这个道理。
四、民营企业产权的刑事法保护还有很长的路要走
要真正有效地保护民营企业产权，激发人民创业创新的动力，宣示政策固然重要，完善法律同样必不可少。我国现行的刑事法律，就存在诸多不利于民营企业发展的制度，需要改革完善。
在刑事诉讼制度方面，强制措施的适用存在诸多问题。一两个警察或者调查人员，不需要经过中立公正法庭的许可，拿个条子，就可把一个民营企业的厂房、土地、账户以及其他财产给查封了；拿把手铐，就可以把一个民营企业家给关押了。即便经过千辛万苦，后来获得了无罪结果，企业可能已经垮了。涉及到人身与财产的强制措施制度，已经到了非改不可的地步，不然，包括民营企业家在内的所有公民都缺乏安全感。
在刑法制度方面，好些罪名存在严重的问题，需要修改或者废除。以非法经营罪为例，《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这就是无所不在的非法经营罪。
在非法经营罪中，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，看完刑法条文后，你知道这里的“其他”是什么意思吗？知道哪些行为属于这里的“其他”吗？我学习、研究、适用刑法二十几年都不知道，相信一般的民营企业家不会比我更清楚。这就会引发两个问题：第一，行事谨慎的会不知所措，从而制约其创业的热情；第二，敢于冒险的会面临风险，不知道哪一天他的企业及他自己会因为事先不知道是犯罪而作为犯罪被打击了。
构成非法经营罪有个前提，那就是“违反国家规定”。对于什么是国家规定，刑法第96条有明确规定：“违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”按照刑法，只有全国人大及其常委会、国务院制定的规范性文件，方可称为国家规定。但是最高人民法院通过的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》就此作了扩张，其中明确提出：以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：
（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；
（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；
（3）在国务院公报上公开发布。
这个司法解释，采用的是刑法学界很热门的一种解释方法——实质解释，把以国务院办公厅名义制发的代表国务院意志的文件也解释为“国家规定”。但是，从罪刑法定原则的要求来看，从法律用语的语义来讲，国务院办公厅只是国务院的一个内设部门，其通过的文件，比以国务院本身的名义下发的文件要低一个层次，不属于“国家规定”。这样一个看似小小的司法解释，实际上是扩大了刑法分则中几十个犯罪的犯罪圈，相当于一次重大的刑法修改。我们最高法院又一次利用它的法律解释权，直接修改了国家刑法。
不仅如此，对于刑事司法而言，更重要的是要理解：对于行政犯，为什么在刑法分则中规定以违反“国家规定”为前提，而不是笼统地规定违反相关规定？这就涉及到罪刑法定原则这一刑法的基本原则。罪刑法定原则的首位要求就是法律主义，我国《立法法》规定，只有全国人大及其常委会制定的法律才能规定犯罪与刑罚，其他任何机关或者个人都无权就犯罪问题作出规定，定罪量刑的唯一法律依据只能是国家立法机关制定的法律，从而限制刑罚的创制。
在行政犯中，空白罪状不可避免，且必须通过其他法律制度予以填充。在具体的犯罪中，比如非法经营罪，虽然在法律文书中引用的是刑法，但对案件起决定作用的往往是用以填充空白罪状的行政法。在这样的境况下，如果对于行政犯的构成要件要素的空白罪状的填充标准不作限制的话，不明文规定必须以“违反国家规定”为前提，那么将导致部门规章、地方法规甚至单位的内部制度就能成为定罪的真正根据，这是非常可怕的现象，将在行政犯领域直接否定罪刑法定原则。这也充分说明，最高法院司法解释将“国家规定”扩展到国务院办公厅制发的文件，虽然看似体现了实质合理，其实已将罪刑法定原则置于非常危险的境地，因为这意味着，在几十个行政犯罪名中，只要违反了国务院办公厅的文件，即可作为犯罪处理。
因此，要保护民营企业，激发人们的创业热情，必须修改非法经营罪条文，把《刑法》第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”删除，最高司法机关的司法解释必须严格忠实于刑法文本，不得随意僭越刑法，不应当把以国务院办公厅名义制发的文件视为刑法中的“国家规定”。
刑法中还有一个罪名，是悬在民营企业头上的一把利剑，这就是骗取贷款罪。《刑法》第一百七十五条之一规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
根据最高检与公安部确定的追诉标准，骗取贷款数额在100万元以上、给金融机构造成直接经济损失20万以上的应予追诉。根据骗取贷款罪的刑法规定与追诉标准，民营企业向金融机构贷款，即便还本付息了，只要在贷款申请资料中存在虚假成分，就构成犯罪。按照这个标准，只要有一定规模银行贷款的民营企业，都已经铁定构成犯罪了。
在现代市场中，银行等金融机构也只是一类普通的市场主体而已，向银行贷款在法律上也只是一种借贷行为，民营企业向金融机构借款，还本付息了，却构成犯罪，何等的荒唐！从保障民营企业发展与个人安全的角度考量，这条法律必须废除！
作为刑事律师，在保障民营企业产权方面，我们能做的无非两点：一是呼吁改革，通过研究并积极发声，推动相关制度的完善；二是办好案件，在现行法律政策范围内，在每个具体个案中尽可能地保护民营企业产权，维护其合法权益。
