陈洁琼：污染环境罪与非法经营罪竞合适用带来的问题

2013年《最高人民法院 最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2013】15号）（以下简称“《2013年解释》”）施行以后，司法部门发现，无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，是污染环境犯罪案件高发的源头，为加强对非法经营危险废物的产业链的刑事打击力度，从源头上遏制此类犯罪，司法部门认为有必要对此类案件适用非法经营罪，并开始了相关探索。直至2016年12月23日，《最高人民法院 最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2016】29号）（以下简称“《2016年解释》）出台，明确了在无证经营危险废物污染环境刑事案件中可以适用非法经营罪，与污染环境罪择一重罪处罚。但这一规定，虽然迎合了污染环境案件刑事打击的现实需要，但却产生了诸多无法解决的矛盾，从而影响法律适用的准确性和公正性，若不予以重视和解决，最终会损害法治权威，于预防和惩罚污染环境犯罪的长远发展无益。

《2016年解释》第六条规定：“无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚；同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。实施前款规定的行为，不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的，可以认定非法经营情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；构成生产、销售伪劣产品等其他犯罪的，以其他犯罪论处。”根据这一规定，无证收集、贮存、利用、处置危险废物的环境污染刑事案件，将会产生污染环境罪和非法经营罪的竞合，可能会面临最高刑十五年有期徒刑的处罚。

司法部门对此条文规定的解释是：“一方面，确立无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动的入罪以违法造成环境污染为实质要件，未违法造成环境污染的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；另一方面，加大对此类行为的刑事惩处力度，允许适用非法经营罪，对同时符合污染环境罪和非法经营罪的情形‘择一重罪处断’。”即明确判断是否在环境污染刑事案件中适用非法经营罪要以违法造成环境污染为实质要件，否则即认定非法经营情节轻微，不认定为犯罪。

2019年2月20日，“两高三部”《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》则重申了《解释》第六条规定的准确理解与适用：“要注意把握两个原则：一要坚持实质性判断原则，对行为人非法经营危险废物行为的社会危害性作实质性判断，如一些单位或个人虽未依法取得危险废物经营许可证，但其收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，没有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染情形的，则不宜以非法经营罪论处。二要坚持综合判断原则，对行为人非法经营危险废物行为根据其在犯罪链条中的地位、作用综合判断其社会危害性。比如，有证据证明单位或者个人的无证经营危险废物行为属于危险废物非法经营产业链的一部分，并且已经形成了分工负责、利益均沾、相对固定的犯罪链条，如果行为人或者与其联系紧密的上游或者下游环节具有排放、倾倒、处置危险废物违法造成环境污染的情形，且交易价格明显异常的，对行为人可以根据案件具体情况在污染环境罪和非法经营罪中，择一重罪处断。”进一步明确了非法经营罪在环境污染刑事案件中的适用要坚持社会危害实质性判断原则和犯罪链条的综合判断原则。

上述规定为非法经营罪在环境污染刑事案件中的适用确立了依据和原则，成为目前因经营危废行为涉案的定罪依据。

司法解释及会议纪要关于环境污染案件适用非法经营罪的现行规定虽然看似全面周全，于司法实践极具操作性，但其实隐藏诸多无法解决的矛盾与问题，经不起推敲，司法人员适用起来会产生很多困惑。

想象竞合犯，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。无资经营危废导致环境严重污染的行为，是属于一个行为还是两个行为？笔者认为，是属于两个不同的行为。无资经营危废并不必然导致严重污染环境的后果，有资质经营危废也并不意味就不会严重污染环境，是否会产生污染环境的行为关键在于行为主体在从事危废经营活动中是否严格遵周相关操作规程标准要求。因此，无资质经营危险废物是主体的行为之一，在经营过程中是否严格遵守操作规程保证环境不受严重污染是主体的另一行为，该两行为是完全独立的，不论是否有经营资质，都有可能严重污染环境，也都有可能保证环境不受污染，两者之间没有必然联系。

因此，《2016年解释》和《纪要》的现行规定，将“无危险废物经营资质从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动”和“超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染情形”合并为一个行为，从而设置污染环境罪和非法经营罪的竞合适用规则，显然是为了现实刑事打击需要强而为之，并不符合刑法的相关规定。

司法部门对于《2016年司法解释》关于非法经营罪适用为何作如此规定的解释是：“对于无资质处置危险废物，尚未污染环境，未构成污染环境罪的情形，是否可以适用非法经营罪的相关规定，实践中存在不同认识。对此，有些地方持肯定态度，但这实际上形成悖论：无资质处置危险废物，违法造成环境污染的，以污染环境罪最高只能处7年有期徒刑；未违法造成环境污染的，以非法经营罪最高可以处15年有期徒刑。”因此，设立了污染环境罪与非法经营罪“择一重罪处断”的原则。可见，现行规定设立的初衷是在加大刑事打击力度的同时，又能平衡量刑。

但现实是，现行规定虽然可以避免陷入“无资质处置危险废物，违法造成环境污染的，以污染环境罪最高只能处7年有期徒刑；未违法造成环境污染的，以非法经营罪最高可以处15年有期徒刑”的悖论，却会陷入“无资质处置危险废物违法造成环境污染的，可以非法经营罪最高处15年有期徒刑，非法排放、倾倒危险废物造成环境污染却只能以污染环境罪最高处7年有期徒刑”的悖论，还会陷入一方面“无资质处置危险废物违法造成环境污染的，可以非法经营罪最高处15年有期徒刑，有资质处置危险废物违法造成环境污染只能以污染环境罪最高处7年有期徒刑”的现实，另一方面却要求“具有危险废物经营许可证的企业违反国家规定排放、倾倒、处置有放射性的废物、传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的，应当从重处罚”的自相矛盾中。

众所周知，非法排放、倾倒危险废物，有危险废物经营许可证却违规排放、倾倒、处置有放射性的废物、传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的行为，相较于无危险废物经营许可证收集、贮存、利用、处置危险废物违法造成环境污染的行为，手段更隐蔽，社会危害性更大，但按照现行规定，其所面临的刑罚却远低于后者，造成量刑失衡，有违罪责刑相适应原则，这与现行规定的初衷也是相违背的。

《2016年解释》第六条第二款规定，“实施前款规定的行为，不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的，可以认定非法经营情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；构成生产、销售伪劣产品等其他犯罪的，以其他犯罪论处。”根据这一规定，无危险废物经营许可证收集、贮存、利用、处置危险废物的，不具有具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的，不认为是犯罪。但这与解释的第一条第（二）项规定就产生了矛盾。解释的第一条第（二）项规定：“实施刑法第三百三十八条规定的行为，非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上，应当认定为‘严重污染环境’。”同时适用这两条的规定，就会产生一个问题：一无危险废物经营许可证的单位或个人，处置了3吨以上危险废物，但不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的，是否应该对其定罪？

无资处置危险废物而处置是否属于《2016年解释》第一条第（二）项规定的“非法处置”？如果是，那么也就意味不论是否具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形，其行为都已达到了污染环境罪的定罪标准，解释第六条第二款规定的“不认为是犯罪”就与此相矛盾。如果不是，那也就意味着污染环境罪中的“违反国家规定”、“非法”着眼的是行为本身是否符合危险废物的操作规程，而不是有无资质，说明与非法经营罪的评价标准存在本质区别，那么两罪在适用时所针对的行为完全不同，就失去了竞合适用的必要。

其实产生这些问题的原因，一方面是因为污染环境罪和非法经营罪的构罪要件不同，另一方面是因为解释中“处置”一词定义不清晰。解释第一条第（二）项规定的“处置”在司法部门的理解里，是囊括了除排放、倾倒以外的各种处理行为，即包括了收集、贮存、利用等。而解释第六条中的“处置”是与收集、贮存、利用行为并列的，采用的是《固体废物污染防治法》中的“处置”概念，特指“将固体废物焚烧和利用其他改变固体废物的物理、化学、生物特性的方法，达到减少已产生的固体废物数量、缩小固体废物的体积、减少或消除其危险成分的活动，或者将固体废物最终置于符合环境保护规定要求的场所或者设施并不再取回的活动”。在同一司法解释文件中，同一个用词却有不同的含义，这样的做法十分不严谨，也会让司法人员在理解和适用时产生混乱，而之所以会这样，归根结底还是因为司法部门为了迎合打击需要而新设解释第六条规定，却忽视了全文以及与刑法条文用词的统一性，从而产生自相矛盾的情况。

危险废物的经营行为，之所以会产生污染环境罪和非法经营罪的竞合适用问题，是因为危险废物经营既是利润可观的经营产业链条，也是环境污染防治的一项重要制度，司法部门主观上认为只要对该无资经营的产业链条进行有力打击，弥补污染环境罪刑罚威慑力不足的问题，就能够起到有效保护环境的作用，但却忽视了与刑法及解释的衔接，也违背了刑法的相关原则，从而产生更多问题，得不偿失。笔者认为，对于无资经营危险废物严重污染环境的行为，删除《2016解释》第六条规定，排除非法经营罪的适用，更有利于环境污染刑事案件相关规定的统一适用。

危险废物特许经营制度设立的目的，是为了监督和规范危险废物收集、贮存、利用、处置经营活动，防止无经营处置能力的主体为了牟利而胡乱从事危险废物经营活动从而导致环境遭受严重污染损害，其最终目的是为了保护自然环境，防治污染，而非保护市场交易秩序。保护危险废物市场交易秩序只是手段，保护环境防治污染才是最终目的。在当前我国危险废物产生量巨大、危险废物处置能力不足的现状下，我国其实并不想限制危险废物经营产业的发展，相反反而更期待危险废物经营产业的快速发展，对于危险废物经营能力和规范性的要求远高于对经营资质的要求，因此对无经营资质但按合规经营危险废物的行为持较容忍的态度。这也是解释第六条第二款对“不认为是犯罪”情形作出规定的原因。基于此，对与无资经营危险废物污染环境行为进行刑法评价，对于纯粹无资经营危险废物行为进行行政违法评价，比竞合适用非法经营罪更符合危险废物特许经营制度的设立初衷，也更易于司法适用。

如果要在环境污染刑事案件中适用非法经营罪，那么应该适用严格按照非法经营罪和污染环境罪各自的构罪要件来进行适用。如前所述，无资经营危险废物的行为与严重污染环境的行为其实是两个独立的行为，两者之间并无必然联系，而非法经营罪是因前者行为而入罪，污染环境罪是因后者行为而入罪，所以两个行为和两罪之间其实完全没有竞合适用的基础。如果要严格适用两罪，那么正确的姿势应该是：有危险废物经营许可证收集、贮存、利用、处置危险废物，严重污染环境的，以污染环境罪定罪处罚；无危险废物经营许可证收集、贮存、利用、处置危险废物，未严重污染环境的，以非法经营罪定罪处罚；无危险废物经营许可证收集、贮存、利用、处置危险废物，严重污染环境的，应以污染环境罪、非法经营罪数罪并罚。但如果要如此认定犯罪，就会引起量刑的极大不均衡，污染环境的危废经营行为处罚力度远小于未造成污染环境的危废经营行为。但不按这么定罪处罚，按照现行规定来将污染环境罪和非法经营罪进行竞合适用，同样也会产生量刑不均衡的问题，这在前文已详细论述，在此不予赘述。

所以产生量刑不均衡的问题症结不在于非法经营罪如何适用，而在于根本不应该适用非法经营罪。司法部门引入非法经营罪的初衷不过是为了加大危险废物经营行为的惩处力度，但其实解决刑罚威慑力的问题应该通过提高污染环境罪的刑罚幅度来解决，而不是引入非法经营罪来予以弥补或调节。引入非法经营罪，虽然暂时解决了刑罚威慑力不足的问题，但却引起了环境污染刑事案件法律适用不统一的更大问题，得不偿失。

因此，根治的办法，应该是通过修正刑法第三百三十八条污染环境罪的刑罚幅度，而不是引入非法经营罪加以适用。调整污染环境罪刑罚幅度，排除非法经营罪的适用，更有利于实现罪责刑相适应原则。

据环境统计数据，2014年我国危险废物产生量为3634万吨，实际远不止这一数据，业内估计有8000万吨，甚至上亿吨，而全国危险废物经营单位核准利用处置规模仅4415万吨每年，处置能力远无法满足需要。解决这一问题，长远而言，需要综合采取政策、法律、行政、经济等方面手段，适当扩大危险废物经营许可证的发放，鼓励有处置、利用等里的企业领取危险废物经营许可证，降低危险废物的处置、利用交易价格。但从现行而言，引导也很重要。解释第六条第二款规定的本意是为了对未违法造成环境污染的无资企业设立出罪条件，但实际适用情况却很混乱，对于有无违法造成环境污染的情形理解不同，往往导致一些无辜企业或个人被追究。虽然解释该款的规定本意是好的，但鉴于前一款的存在，入罪容易出罪难，为避免错误适用法律，不如直接排除非法经营罪的适用，规定理解和适用起来会更统一和明确，也更能对危废经营行为起到良好的引导作用。

综上，《2016年解释》引入非法经营罪对环境污染刑事案件加以适用，其目的是对无资经营危废污染环境的行为加强刑事打击力度，从而切断危险废物犯罪的源头，但是这一规定却忽略了污染环境罪与非法经营罪的本身要件要求，以及环境污染刑事案件办理整体规定的统一性和量刑均衡性，反而会产生的更多的矛盾。为回归本质，还原立法初衷，建议删除解释第六条的规定，排除适用非法经营罪。让上帝的归上帝，恺撒的归恺撒，污染环境罪的归污染环境罪，在必要的情况下，调整污染环境罪的刑罚幅度，从而加强刑事打击的威慑力度，而无需竞合适用非法经营罪。