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邓楚开:刑法中的正当防卫既不是休眠条款,更不要求精准还击

作者:邓楚开 主任 发布日期:2018-08-31

继山东冠县于欢案之后,江苏昆山龙哥被砍案又一次激起了民众对于正当防卫问题的热议。

   

一时间,朋友圈出现大量有关正当防卫的文章。有著名学者在文章中指出,我国刑法中的正当防卫是休眠条款,需要激活;有著名律师在文章中批判,刑事司法对正当防卫的要求,是必须精准还击,显得机械而冷漠;更有省级司法机关的官微明言,法治社会,以暴制暴不被允许,我拿刀戳向你的时候,你不能理直气壮戳回去。那该怎么办?别动手,你最正确的姿势就是跑。

   

真是这样吗?

   

不妨先回到刑法典看看。刑法》第二十条第二款规定:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。要求防卫过当,必须是“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”才构成,考虑的就是防卫过程中不可能进行精密计算与把握,因而不要求防卫行为与加害行为必须完全对等,只要不明显超过必要限度并造成重大损害即可。


《刑法》第二十条第三款更进一步规定:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。这就是著名的“无限防卫”条款,对于严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为,即使直接打死不法侵害人,也不属于防卫过当,也不构成犯罪。这一条款,更是充分体现了立法者不要求针对严重暴力犯罪行为的防卫进行精准防卫,而是充分考虑了公民防卫时紧急、紧张、恐惧等现实情况,而赋予了公民无限防卫权。


现实又是如何?公民面对不法侵害时,是不是就不能动手,只有逃跑一途?是不是要求公民必须进行精准防卫?正当防卫条款是不是真的处于休眠状态?


事实胜于雄辩,我们可以看看最高人民法院登载在《刑事审判参考》上的几个有关正当防卫的指导性案例。 


指导性案例

叶永朝故意杀人案

1997年1月上旬,王为友等人在被告人叶永朝开设的饭店吃饭后未付钱。数天后,王为友等人路过叶的饭店时,叶向其催讨,王为友认为有损其声誉,于同月20日晚纠集郑国伟等人到该店滋事,叶持刀反抗,王等人即逃离。次日晚6时许,王为友、郑国伟纠集了王文明、卢卫国、柯天鹏等人又到叶的饭店滋事,以言语威胁,要叶请客了事,叶不从,王为友即从郑国伟处取过东洋刀往叶的左臂及头部各砍一刀。叶拔出自备的尖刀还击,在店门口刺中王为友胸部一刀后,冲出门外侧身将王抱住,两人互相扭打砍剌。在旁的郑国伟见状即拿起旁边的一张方凳砸向叶的头部,叶转身还击一刀,刺中郑的胸部后又继续与王为友扭打,将王压在地上并夺下王手中的东洋刀。王为友和郑国伟经送医院抢救无效死亡,被告人也多处受伤。经法医鉴定,王为友全身八处刀伤,左肺裂引起血气胸、失血性休克死亡;郑国伟系锐器刺戳前胸致右肺贯穿伤、右心耳创裂,引起心包填塞、血气胸而死亡;叶永朝全身多处伤,其损伤程度属轻伤。


对于此案,台州市路桥区人民法院认为:被告人叶永朝在分别遭到王为友持刀砍、郑国伟用凳砸等不法暴力侵害时,持尖刀还击,刺死王、郑两人,其行为属正当防卫,不负刑事责任。一审宣判后,台州市路桥区人民检察院向浙江省台州市中级人民法院提起抗诉,其主要理由是:叶永朝主观上存在斗殴的故意,客观上有斗殴的准备,其实施行为时持放任的态度,其行为造成二人死亡的严重后果。叶永朝的犯罪行为在起因、时机、主观、限度等条件上,均不符合《中华人民共和国刑法》第20条第3款的规定。浙江省台州市中级人民法院经审理认为,叶永朝在遭他人刀砍、凳砸等严重危及自身安全的不法侵害时,奋力自卫还击,虽造成两人死亡,但其行为仍属正当防卫,依法不负刑事责任。

 

李小龙等故意伤害案

2000年8月13日晚21时许,河南省淮阳县春蕾杂技团在甘肃省武威市下双乡文化广场进行商业演出。该乡村民徐永红、王永军、王永富等人不仅自己不买票欲强行入场,还强拉他人入场看表演,被在门口检票的被告人李从民阻拦。徐永红不满,挥拳击打李从民头部,致李倒地,王永富亦持石块击打李从民。被告人李小伟闻讯赶来,扯开徐永红、王永富,双方发生厮打。其后,徐永红、王永军分别从其他地方找来木棒、钢筋,与手拿鼓架子的被告人靳国强、李凤领对打。当王永富手持菜刀再次冲进现场时,赶来的被告人李小龙见状,即持“T”型钢管座腿,朝王永富头部猛击一下,致其倒地。王永富因伤势过重被送往医院抢救无效死亡。经法医鉴定,王永富系外伤性颅脑损伤,硬脑膜外出血死亡。徐永红在厮打中被致轻伤。


武威地区中级人民法院审理后认为:被告人李小龙、李从民、李小伟、靳国强、李凤领在遭被害人方滋扰引起厮打后,其行为不克制,持械故意伤害他人,致人死亡,后果严重。其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李小龙在共同犯罪中,行为积极主动,持械殴打致人死亡,系本案主犯,应从严惩处。被告人李从民、李小伟、靳国强、李凤领在共同犯罪中,起辅助作用,系本案从犯。考虑被害人方在本案中应负相当的过错责任,对各被告人可减轻处罚。被告人上诉,甘肃高级人民法院经审理后认为,李小龙等人的行为属于正当防卫,宣告无罪。

 

吴金艳犯故意伤害罪

北京市海淀区北安河村农民孙金刚、李光辉曾是饭店职工。孙金刚于2003年8月离开饭店,李光辉于同年9月9日被饭店开除。9月9日晚20时许,李光辉、张金强(同系海淀区北安河村农民)将孙金刚叫到张金强家,称尹小红向饭店经理告发其三人在饭店吃饭、拿烟、洗桑拿没有付钱,以致李光辉被饭店开除;并说孙金刚追着与尹小红交朋友,尹小红非但不同意,还骂孙金刚傻。孙金刚听后很气恼,于是通过电话威胁尹小红,扬言要在尹小红身上留记号。三人当即密谋强行将尹小红带到山下旅馆关押两天。


当晚23时许,三人酒后上山来到饭店敲大门,遇客人阻拦未入,便在饭店外伺机等候。次日凌晨2时许,孙金刚见饭店中无客人,尹小红等服务员已经睡觉,便踹开女工宿舍小院的木门而入,并敲打女工宿舍的房门叫尹小红出屋,遭尹小红拒绝。凌晨3时许,孙金刚、李光辉、张金强三人再次来到女工宿舍外,继续要求尹小红开门,又被尹小红拒绝后,遂强行破门而入。孙金刚直接走到尹小红床头,李光辉站在同宿舍居住的被告人吴金艳床边,张金强站在宿舍门口。孙金刚进屋后,掀开尹小红的被子,欲强行带尹小红下山,遭拒绝后,便殴打尹小红并撕扯尹小红的睡衣,致尹小红胸部裸露。吴金艳见状,下床劝阻。孙金刚转身殴打吴金艳,一把扯开吴金艳的睡衣致其胸部裸露,后又踢打吴金艳。吴金艳顺手从床头柜上摸起一把刃长14.5厘米、宽2厘米的水果刀将孙金刚的左上臂划伤。李光辉从桌上拿起一把长11厘米、宽6.5厘米、重550克的铁挂锁欲砸吴金艳,吴金艳即持刀刺向李光辉,李光辉当即倒地。吴金艳见李光辉倒地,惊悚片刻后,跑出宿舍给饭店经理拨打电话。公安机关于当日凌晨4时30分在案发地点将吴金艳抓获归案。经鉴定,李光辉左胸部有2.7厘米的刺创口,因急性失血性休克死亡。


北京市海定区人民法院认为:孙金刚等人在凌晨3时左右闯入女工宿舍后,动手殴打女服务员、撕扯女服务员的衣衫,这种行为足以使宿舍内的三名女服务员因感到孤立无援而产生极大的心理恐慌。在自己和他人的人身安全受到严重侵害的情况下,被告人吴金艳持顺手摸到的一把水果刀指向孙金刚,将孙金刚的左上臂划伤并逼退孙金刚。此时,防卫者是受到侵害的吴金艳,防卫对象是闯入宿舍并实施侵害的孙金刚,防卫时间是侵害行为正在实施时,该防卫行为显系正当防卫。当孙金刚被被告人吴金艳持刀逼退后,李光辉又举起长11厘米、宽6.5厘米、重550克的铁锁欲砸吴金艳。对李光辉的行为,不应解释为是为了制止孙金刚与吴金艳之间的争斗。在进入女工宿舍后,李光辉虽然未对尹小红、吴金艳实施揪扯、殴打,但李光辉是遵照事前的密谋,与孙金刚一起于夜深人静之时闯入女工宿舍的。李光辉既不是一名旁观者,更不是一名劝架人,而是参与不法侵害的共同侵害人。李光辉举起铁锁欲砸吴金艳,是对吴金艳的继续加害。吴金艳在面临李光辉的继续加害威胁时,持刀刺向李光辉,其目的显然仍是为避免遭受更为严重的暴力侵害。


无论从防卫人、防卫目的还是从防卫对象、防卫时间看,吴金艳的防卫行为都是正当的。由于吴金艳是对严重危及人身安全的暴力行为实施防卫,故虽然造成李光辉死亡,也在刑法第二十条第三款法律许可的幅度内,不属于防卫过当,依法不负刑事责任。被告人吴金艳于夜深人静之时和孤立无援之地遭受了殴打和欺辱,身心处于极大的屈辱和恐慌中。此时,李光辉又举起铁锁向其砸来。面对这种情况,吴金艳使用手中的刀子进行防卫,没有超过必要的限度。要求吴金艳慎重选择其他方式制止或避免当时的不法侵害的意见,没有充分考虑侵害发生的时间、地点和具体侵害的情节等客观因素,不予采纳。判决被告人无罪。


一审宣判后,北京市海淀区人民检察院提出抗诉。二审审理期间,北京市人民检察院第一分院认为北京市海淀区人民检察院的抗诉不当,决定撤回抗诉。

 

从最高法院公布的这几个案例来看,即使是防卫人在防卫过程中造成不法侵害者死亡的“人命案件”,法院也是坚持严格按照刑法关于正当防卫的规定,认定造成不法侵害者死亡的防卫行为属于正当防卫,不构成犯罪。


这些都是司法实践中活生生的案例,这些案例足以证明:面对暴力犯罪,公民并非只能逃跑,而不能以暴制暴;对于公民的防卫行为并没有精准要求,哪怕造成不法侵害者死亡的结果,也不需要承担刑事责任;刑法中的正当防卫条款并非处于休眠状态,经常用来保护公民与暴力犯罪作斗争。


在此次昆山龙哥被砍身亡案件的讨论中,对于是否构成正当防卫问题,民粹再一次大爆发,舆论的狂欢,不仅限于普通民众,律师,检察官,甚至法律学者均投身其中。其中有一种特别响亮的激情声音,认为普通民众的判断比专家学者更靠谱。诚然,对于具体案件的判断,要考虑民意与常识,不能将法律与社会现实隔绝。但是,对于法律问题的认识,在考虑社情民意的前提下,必须以理性的精神回归法律,不能以汹涌的民意代替对法律的理性思考。不然,专门的公安司法机关的存在有何意义,不若取消公检法,替之以广场审判。


在维护法律理性的过程中,法律人责无旁贷。

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