编者按：本文根据作者在厚启刑辩沙龙上张黎明律师主讲“刑事案件的事实认定”的现场点评整理而成
非常感谢张黎明主任的精彩授课。十多年前在省检工作时，就听同事说起，讲张黎明办案非常精细，听完今天的课，真正感觉到此言真实不虚。就像张主任讲的那样，我刚开始是在研究室工作，那时对提交检委会讨论的案件非常关注，每个案件的审查报告都认真研究，思考背后的法律问题。后来到公诉一处，一项重要职能是对全省疑难复杂案件的指导，还有就是除了自办案件之外，在处务会上讨论处里的每一个案件。对于提交讨论的案件，原则上是承办人对证据与事实负责，因此在那段时间，我更关注的是法律的一般适用问题，不像张主任这样更为侧重案件证据与事实的精细审查。
今天张主任结合自己精细化办理的大量案件，从司法证明的机理与逻辑角度，讲授证据的审查判断与案件事实的认定，这在一定程度上已经是一堂司法哲学课了，可惜时间有限，张主任没有展开讲。下面，结合张主任的授课，谈点自己的一些学习体会。
一、证据的非法性与真实性
张主任讲到，以前作为公诉人办理案件，更关注的是供述是否真实，防止办错案，并不特别担心证据取得的合法性。其实，现在公诉人与法官办案还是这个心态，了解这一点对于我们从事刑事辩护非常重要。
在办理刑事案件时，对于非法证据排除，我们当然要严格按照法律的规定进行操作，应当非法证据排除的要据理力争。虽然不一定能达到排除非法证据的效果，也要在法庭上把道理讲清楚，让控方陷入被动，有时或许还能在量刑上获得一些好处。
司法实践中司法人员对待非法证据的这种态度提醒辩护人，对于非法证据，既要关注其非法性，也要关注其真实性，即使未能实现非法证据的排除，也可转而从证据的真实性上进行质证。
另外，辩护人在与当事人及其家属沟通时，也要讲明这一点，不要就非法证据排除给他们过高的期望。今天下午会见一个案件当事人，我就问了是否存在非法取证的问题，他提到公安讯问时有威胁、暗示，我要他想清楚是什么时间、在什么地方、哪个办案人员、怎样进行威胁、暗示的。然后我又问他，与威胁相对应的笔录内容是否真实。他说是真实的。我就跟他讲，由于供述属实，我们可以就此申请非法证据排除，但是不要对证据排除的结果抱太大的希望。
二、辩方证据与证据三性
张主任在讲课中还提到一个问题，有利于被告人的证据是否需要同时具备证据三性？
有利于被告人的证据，存在两种，一种是控方取得的证据，一种是辩方取得的证据。原则上讲，只要是控方证据，其调取都要遵守刑事诉讼法的规定。但是，辩护人不会主动去讲控方提供的有利于被告人的证据非法。由此，这个问题可以还原为辩方证据与证据三性关系问题。
就此，我同意张主任的观点。刑事诉讼法（证据法）规范的是检控机关的取证行为，以防止侦查人员在取证过程中出现侵犯人权的情况，刑事诉讼法并未对辩护人的取证行为作出规定，刑事诉讼关于取证程序的规定，不能适用于辩方证据。但是，任何证据都必须与待证事实存在相关性，且内容真实，不然就不能作为定案的根据。因此，辩方证据应当具有相关性与真实性，而无需具备刑诉法上的合法性，不能根据刑事诉讼法的规定排除辩方证据。
不过，在刑事诉讼中，非法证据排除与证据的合法性还是两个不同的概念。刑事诉讼中的被告人，类似于民事诉讼中的被告。在民事诉讼中，双方当事人都不是国家机关，但是双方举出的证据都存在合法性问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条第二款的规定，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。同时，该解释第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。虽然民诉法中排除“以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据”的规定，不能适用刑事诉讼中的辩方证据，但是如果辩方的取证行为“严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗”，其非法性也是无可质疑的。
因此，虽然刑事诉讼法并未对辩方证据作出明确规定，不存在辩方证据的非法证据排除问题，但是辩方证据必须具有相关性、真实性，也在广义上存在证据的合法性问题。
三、事实认定中的批判性思维
张主任讲到，认定案件事实时要有批判性思维，他作为检察官办理二审死刑案件时，不先看起诉书，而是先看证据，形成自己的判断，以免自己的思维受一审公诉人的影响，并在此基础上让不少被告人在二审阶段免于死刑立即执行。
这种批判性思维在刑事辩护中非常重要，要以这种思维为导向解构起诉意见、起诉书、判决书，以及法庭上的公诉人指控。记得今年一个涉黑案件开庭，公诉人当庭举出一份鉴定意见，讲被告人所在公司放贷3.8亿，属于以高利放贷为业。我立即回应：通过这个证据，不用思考就知道被告人所在公司不是以高利放贷为业。为什么？即便鉴定意见的结论属实（鉴定意见存在严重问题），一个公司，几十个员工，10年时间只放款43笔，平均一年不到5笔，有这样的放贷公司，几十个人一年就放贷4-5笔的吗？这恰恰说明被告人当庭所讲属实，他只是在朋友、熟人资金周转困难时才会在对方的恳求下借款，一年放款出去也就几笔，根本就不是以高利放贷为业。
刑事辩护中的批判性思维并不玄虚，在充分熟悉案件证据的基础上，有效运用常识、经验与逻辑，就能达到解构指控逻辑的效果。
四、注意案发现场的查看
我对张主任讲的一个案件印象特别深刻：他查看完现场之后，叫公安人员拿棍子到现场去，在那个2.1米宽的过道里，拿着在案的棍子怎么都施展不开，从而证伪相关的言辞证据。
这就涉及到对案发现场的重视问题。对于有实害发生的案件，现场的查看非常重要，我直到现在都仍然非常注重现场的查看。在公诉办案时查看案发现场印象最深刻的是一起命案，做完阅卷笔录后，我就带着小伙伴去了一个山脚下的亭子，对着案卷里的照片，了解被害人尸体当时所在的具体位置与朝向，亭子与下面居民住房以及与半山腰寺庙的距离。
作为辩护人，很多有实害的案件，我都会去现场查看。去年一个重大责任事故案，接受委托后，我第一时间就是赶到施工现场，了解施工的具体位置、施工现场的工具及其摆放位置，以及车辆开出的路线。提出事故的发生不在施工现场范围内，犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪，后来这个案件在审查阶段撤案了。
有一个污染环境案，与谢蓓律师合办的，接受委托后我们也是第一时间到工厂查看，了解污水的形成、处理与排放过程及相关设备，尤其是采样人员的具体采样点。然后通过研究相关法律与行业规范，说明环保部门的采样点违法且直接影响检测结果，就此公诉人在法庭上无法作出有效的回应。
五、关注案件的关键性细节
张主任讲的另外一个案件，让我很有感触，甚至震撼：十几年前的一个命案，他发现被告人笔录是打印的，根据当时的条件，现场打印笔录非常罕见，他就怀疑这个笔录是不是伪造的，后来通过调查，证明确实是事后做出来的。
辩护人也好，司法人员也罢，对于案件要保持高度的敏感，尤其是对于一些关键性细节要特别关注，有时候一个细节就足以改变整个案件的事实认定或者法律定性。
同样是办理一个命案，当时市检察院的意见以及我们处里的多数意见，都认为是故意杀人。我关注到被害人尸体上的一个地方就得出案件属于故意伤害致人死亡，而非故意杀人的结论。通过认真阅卷，被害人照片显示，其两个脚跟上都捆有白布条，这与被告人所讲相符。被告人讲到，他用刀砍了被害人的脚跟后，血就喷出来了，他担心被害人流血过多，就把自己的衬衣用刀扯破，撕下布条捆绑被害人的脚跟。结合案件其他事实，说明被告人对被害人的死亡结果是持否定态度的，不能认定他有杀人故意，只能认定为故意伤害致人死亡。后来检委会同意了我的观点。
六、突出非言辞证据的作用
张主任最后特别讲到，浙江省检察院公诉部门在办理死刑案件过程中，探索出了一个“以客观性证据为核心的证明模式”，特别强调客观性证据在案件事实认定中的核心作用。
这里我们不去探讨“客观性证据”这个概念，因为证据都是客观存在的，但是证据的内容存在主观性强弱程度的差异，其中主观性最强，最不可靠的就是言辞证据。办过大量案件就会发现，笔录中的供述与证言，可能是侦查人员让犯罪嫌疑人、证人讲的，有可能是侦查人员自己讲的，还有可能就是侦查人员打印好之后让犯罪嫌疑人、证人签字的，只要办案人员需要，他们什么样的笔录都能够制作出来。
在诉讼实践中，检察官与法官高度依赖言辞证据，尤其是被告人的笔录。对于一个被告人不认罪的案件，要推翻不实的指控，辩护人必须高度关注书证、物证、勘验检查笔录、电子数据、鉴定意见等非言辞证据。我辩护时有个特别的习惯，言辞证据通常就带阅卷笔录出庭，而关键性的书证、鉴定意见等非言辞证据，我通常会打印出来认真研究，带到法庭上去。近几年办理的一些重大复杂案件，主要就是通过充分挖掘这些非言辞证据，在法庭上让公诉人没有还手之力，甚至最终推翻关键的指控。
我就谈这么几点感受，再次感谢张主任的精彩授课！
