近期，厚启所接到一起咨询，具体案情如下：
B向A租车行租赁小轿车一辆，随后B向C借款，并且将前述小轿车质押给C（双方签订汽车买卖合同）。借款到手后，B随之消失在人海之中。
上述案例是实务中典型的俗称“两头骗”类型的案件，对于B前述诈骗A租车行的行为构成合同诈骗罪，实务及理论界不存有异议（似乎浙江省司法机关不这么认为）；但是对于后续B向C借款的行为，如何定性，则争议较大。
笔者检索、阅读了大量关于该类案件定性分析的文章以及参考案例；经研究后，笔者发现，部分规范性法律文件、大部分文章及参考案例要么存在单一标准一刀切的问题，要么存在只讨论单一案情，没有将差异案情予以全面分析的情况。
一、问题显现，引发思考
（一）标准单一，说理简略
2012年浙江省高院《全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要》第10条规定：“行为人以租赁的形式取得汽车，后采取将汽车典当或抵押等非法手段骗取他人提供借款的行为，是否构成合同诈骗罪，不能仅凭合同的形式加以判定。行为人虽具有以合同的方式骗取他人车辆的表象，但是其实施的犯罪行为主要侵犯他人财产所有权而非扰乱市场经济秩序的，不符合合同诈骗罪的本质特征，对此类行为宜以诈骗罪定性处罚。”
笔者认为，该规定存在以下几大问题：
1.内涵不明，语义模糊。该规定中，对于诈骗罪的定性到底针对的是“两头骗”案件中哪一种行为？是第一个骗取车辆的行为（以下简称“前行为”），还是后一个骗取借款的行为（以下简称“后行为”），还是同时囊括前后两行为。从该条文的行文分析，似乎是囊括了“两头骗”中的“前、后行为”，即：该条文第一个句号之前的行文，似乎针对的是“后行为”，并且对“后行为”的定性未下判断；该条文第一个句号后的行为，似乎针对的是“前行为”，对于“前行为”该条文直接对定性下了判断，定性为“诈骗罪”。亦或是，诈骗罪的定性针对“前后两行为”？质言之，该条文的规定，内涵不明，语义模糊。
2.标准单一，说理粗略。如果从文义解释的角度，上述条文针对前行为的定性为“诈骗罪”，那么笔者认为，该条文存在标准单一，一刀切且说理粗略的问题。何为“其实施的犯罪行为主要侵犯他人财产所有权而非扰乱市场经济秩序”？“主要”又如何界定？根据《刑法》第224条合同诈骗罪的规定，骗取财物是成立合同诈骗罪的必要条件，又何来的“主要”一说？加之，合同诈骗罪本就是在侵犯他人财产法益的同时侵犯了经济合同的管理秩序（对于超个人法益的理解本文不做深入探讨），又何来的“主要”之分？《立法法》规定：“法律规范应当科学合理，应当具体、明确。”虽然法院的会议纪要不是司法解释，更不是法律，但是在实务中却起到了比司法解释和法律更重要的作用，更能约束司法办案人员。因此，在省高院会议纪要如此简单的定性，如此粗略的说理下，笔者认为不能起到正确指导办理“两头骗”案件的作用。
3.违背法理，有违常识。最高院《刑事审判参考》第308、403、1246号指导案例，对于合同诈骗罪与诈骗罪之间的划分确立了两步判断法，即：（1）案件是否有存在体现财产关系，市场交易关系的合同；（2）行为人是否在签订和履行合同中让被害人产生错误认识，并交付财物，骗取了被害人的财物。换言之，“合同”系被害人产生错误认识，处分财物的主要原因。那么，对于前行为的定性，也理应遵照两步走的认定标准，而并非以一种内涵不明，说理不透的标准进行认定，否则，会让民众有如坠云雾之感。
笔者在2015年进入律师事务所实习之时，接触的第二个案件就是“两头骗”案件，对于前行为的定性，当时检法一致认为是诈骗罪，其依据就是该条文。当时笔者尚稚嫩，没有深入思考此问题，如今想来，这种现象值得深思。
因此，对于“两头骗”案件的定性，实务中部分规范性法律文件存在标准单一，说理简略的问题。
（二）案情单一，分类不周
笔者搜索了关于“两头骗”案件相关的指导案例以及相关文章后，笔者发现，大量文章观点的前提仅仅局限在后行为中的C在符合善意取得的构成要件之上，再探讨法律观点；但是，如果后行为中的C不构成善意取得，又该如何定性；再细分，能否根据不同的不构成善意取得的类型，从而得出不同的定性结论？遗憾的是，大量的指导案例和文章并没有给出详细的说明。
综上，笔者认为，对于“两头骗”案件的定性，相关指导案例及文章探讨的范围似乎过于狭窄，没有将差异情况考虑在内。
二、注重差异，分类分析
笔者认为，以上文案例为引，将案情尽量做到如下划分，尽量做到囊括所有可能差异的案情。
（一）情形一：
C符合善意取得的构成要件+借款数额小于车辆价值
在此情形下，笔者认为，后行为不构成犯罪；而不构成犯罪的理由在于：B没有非法占有的目的且C并没有损失。详言之，B提供了足额有效的担保物，即便其事后失联，担保物也足以保障C的债权之实现。该观点在最高院《刑事审判参考》第428号罗杨非法处置查封的财产案、（2016）浙刑终222号等案例中均有体现。
（二）情形二：
C符合善意取得的构成要件+借款数额大于车辆价值或车辆进行了多次抵押导致超额抵押的情况
笔者认为，该种情形实务中较少出现该种情形，但是一旦出现该种情形后行为必然构成诈骗罪，并且认定诈骗罪的金额应以诈骗既遂时为限计算，即：借款金额与车辆价值的差值或C最终损失的本金数额。最高院《刑事审判参考》第1423号杨志诚、韦宁、何文剑诈骗案中亦秉持此观点。
（三）情形三：
C主观上“非善意”导致C不符合善意取得的构成要件
在此情形下，C主观上“非善意”，进而不符合善意取得的要件。在此需注意，依据《民法典》第311条以及《物权编解释一》第14条第1项的规定：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让为善意。”结合《刑法》第14、15条的规定，在C“非善意”的前提下，C在存在两种刑事上主观过错可能性，即：故意或过失。那么B、C行为的定性，要进一步的细化拆分，具体如下：
1.如果C主观是故意，那么B的行为不构成诈骗罪，C的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。此种情况下，C主观明知或应知B是“以借款为名，行诈骗之实”。那么，C是并非是基于被骗产生的错误认识而交付的钱款，因此B的行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。2023年9月1日《人民法院报》第6版刊登的韦某“租车抵押诈骗”案中，承办法官持该观点；同时，C在明知或应知涉案汽车为赃物之时，仍然接受汽车质押，符合《刑法》第312条“以其他方式掩饰、隐瞒”的行为模式，成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
2.如果C主观是重大过失，那么B的行为不构成诈骗罪，C的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。《物权编解释一》第16条规定：“受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。”《民法典》中对于行为人的过错分为两类，即：一般过失和重大过失。对于“重大过失”的定义，民法通说为：行为人没有尽到最普通人的注意义务，换言之，行为人以一种“异乎寻常的方式”违背了必要的注意义务。
笔者认为：
（1）民法中虽然对于行为人的主观过错划分为故意与过失，但是笔者检索了大量民法学者的文章，似乎民法学者对于直接故意、间接故意、重大过失、一般过失之间的界线谈论较少，甚至对于“重大过失”这一概念如何认定的文章都较为稀少。这就导致了概念与概念之间的内涵、外延的界线并不清晰。进入到司法实务后，一旦概念抽象，必然导致司法人员适用过程中无所适从。笔者曾在一篇《“怀疑=明知？”如果不知道这些，你可能会被定罪》探讨了故意与过失之间的区分，有兴趣的读者可以搜索阅读；
（2）最高院民一庭起草的《物权编解释一》第16条对于善意取得中“重大过失”的标准，在刑事司法实务中，法院极其容易认定行为人主观上“明知的故意”，进而认定行为人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。最高院《刑事审判参考》第1093号闻福生掩饰、隐瞒犯罪所得案中，最高院刑庭认为，判断行为人主观明知要从：交易时间异常与否、交易地点异常与否、交易价格异常与否、交易方式异常与否、财物是否具有特殊标志、行为人对本犯或上游犯罪的知情程度以及行为人是否获得非法利益等方面综合判断。质言之，最高院刑庭的《刑事审判参考》第1093号案例与最高院民一庭起草《物权编解释一》第16条，在判断“明知故意”的标准、“重大过失”的标准这两个完全不同的事物的标准上，居然是高度雷同的。质言之，《物权编解释一》第16条根本无法区分“间接故意”与“重大过失”之间的界线，但是，从为C辩护的角度分析，基于体系性解释协调的目标，基于相同概念在不同法律之间原则上应有相同的内涵和外延的原则，基于掩饰、隐瞒犯罪所得罪是故意犯罪的规定，在遇到类似案件之时，我们可以运用《物权编解释一》第16条的规定，论证C主观上是过失而并非是故意，进而论证处于C位置的行为人不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；
（3）从为B辩护的角度而言，根据最高院《刑诉法解释》第72条第2款的规定，对于被告人有利的事实，只需要证明到高度盖然性的程度。换言之，由于民刑规定之间无法有效的区分“间接故意”与“重大过失”，那么C主观上是否是基于被B的欺骗而产生错误认识，而交付财产的事实存疑，因此，不能认定B构成诈骗罪。上文韦某“租车抵押诈骗”案中，承办法官持该观点。
3.B与C之间借款合同的效力具体分析。根据最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第12条的规定，不能因为B、C涉及刑事犯罪而当然的认定双方之间的借款合同无效，而应依据《民法典》具体规定而进行认定。
4.租车抵押诈骗案件中对于C是否主观明知，应关注两高《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的推定“明知”规定，但是应注意，根据该条文得出的结论并非必然性、不允许推翻的结论，而应是或然性、允许反证的结论。这是由“刑事推定”就是“或然性推理”的本质决定的。
因此，笔者认为对于情形三更要进一步进行区分，不能简单一刀切。
（四）情形四：
客观上C未取得质押物导致C不符合善意取得的构成要件
笔者认为，此种情形在实务中出现的概率较小，如果一旦出现该种情形，后行为中B必然构成诈骗罪，并且B在未将质押物交给C的情况下，可证明B故意规避、逃避债务的归还，更能佐证B主观上有非法占有的目的。在此情形下，后行为的诈骗罪要与前行为的合同诈骗罪进行数罪并罚。
（五）情形五：
B质押的财物为脱离占有物导致C不符合善意取得的构成要件
脱离开“两头骗”的体系，如果B向C质押的财物是脱离占有物（盗赃物、漂流物、埋藏物等），尤其是B质押的财物是盗赃物之时，根据民法通说观点，此时C不符合善意取得的构成要件。此情形下，B、C之间刑事定性的问题，笔者认为需要分开讨论，即：
1.C主观是善意之时，那么此时后行为中B借款的行为构成诈骗罪，C不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。当然如果C在后续知道涉案财物系占有脱离物之时（遗忘物、埋藏物之时），拒不退还、拒不归还或实施其他变“占有”为“所有”行为之时，C构成《刑法》第270条侵占罪。至于《刑法》第270条第2款与《民法典》第312条遗忘物、遗失物的概念是否有所不同以及侵占罪具体构成要件的理解，另文讨论。
2.C主观非善意之时，如果B质押的是盗赃物，B与C行为的定性同上述情形三，理由不再赘述。
综上，以上五种情形是笔者能想到的，在“租车抵押两头骗”案件中可能出现的不同情形，并且针对不同情形结合民事规定及刑事规定，笔者给出了具体的定性意见。如读者有不同意见，不同想法，可以留言讨论。
三、说理周全，防止机械
笔者认为，即便是同类型案件，在部分事实上也会存在差异之处。那么在考虑案件定性之时，就要特别注意：差异的案件事实是否会导致案件定性的不同。尤其针对民刑交叉案件，要具有多元化思维，不能仅就刑事谈论刑事，仅就民事谈论民事；同样，针对立法和司法，也应充分考虑实务中事实的复杂，避免将案件事实存在差异的同类型案件进行简单一刀切地处理，如：这种案件我们以前都这么判，所以这个案子也要这么判；如此情形就是XXX，就不是XXX，我们都这么定的。质言之，要充分重视说理，防止机械执法，才能真正做到良性司法，真正让当事人息诉服判。
学海无涯，律海亦无涯，在每一个案件办理的过程中，祝愿同行的你我平凡而不平庸。
