何嘉骏：一起传播淫秽物品牟利案获缓刑的辩护思路

2021年12月至2022年2月，刘某在杭州市某住处，利用互联网在推特上发布淫秽图片、视频，并以收支付宝口令红包观看更多淫秽内容为由吸引他人添加微信。经查证，刘某在推特上传淫秽图片77张，以微信方式发送淫秽视频4段。另查明，刘某吸引他人付费添加其微信，后再以提供自慰视频、微信视频连线裸露下体等方式吸引他人继续付费，非法获利56000余元，其中门槛费28000余元，推特推广费27000余元。

当事人刘某到笔者律所咨询时，表达了缓刑的罪轻辩护诉求，笔者根据刘某的陈述提供了相关法律意见。接受委托后，笔者立即在检察院阶段介入，经过仔细阅卷，向检察官递交了“推广费”事实不清、证据不足的辩护意见，检察官采纳了笔者的辩护意见，成功在审查起诉阶段将刘某的违法所得从56000余元降到28000余元，量刑降档，为缓刑创造了最主要的条件。笔者和检察官充分沟通后，刘某认罪认罚，检察院出具了有期徒刑2年6个月，缓刑4年的量刑建议。在审判阶段，刘某退出了违法所得，并提前缴纳了罚金3万元，最后法院采纳了公诉人的量刑建议依法判决。

首先，2021年12月之后，“杭州xx”的推特账号不是刘某使用，该账号推广的内容不是刘某所推广。侦查机关《网络在线提取工作记录》的录屏显示，推特账号“杭州XX”在2022年2月10日有发布推广内容的记录，而此时刘某已经被公安机关抓获归案，其不可能使用“杭州宝贝”发布推广内容。刘某在第二次讯问笔录中关于“杭州宝贝”账号的陈述提到，“在2021年3月份的时候我发过几张照片，之后就没有用过了，2021年12月份的时候给网上的网友了”，综合刘某的供述和录屏的客观性证据可以证明，“杭州XX”这个账号的确在2021年12月份之后不是刘某所使用，之后发布的推广内容与刘某无关。

其次，只有“美xx”账号发布了4条疑似推广内容，但公安机关并未提取和鉴定。根据侦查机关《网络在线提取工作记录》的录屏显示，“AGxx”没有发布推广的内容，只有“美xx”一个账户发布了4条疑似推广内容，但是案卷中无该疑似淫秽照片和视频，也无对该疑似淫秽物品的司法鉴定，无证据证明本案中有刘某帮助他人推广而发布的淫秽物品。

最后，无法排除刘某推广交友软件、博彩的合理怀疑。刘某在第二次询问笔录和第四次讯问笔录中分别提到，其会帮助他人推广交友软件和博彩软件的下载链接，推广交友软件的费用转发一次是300元，但公安未详细讯问关于推广博彩下载链接的收益。据笔者向刘某了解，该博彩推广费用也是300元一天，一天到期便删除，因此27968元推广费用中包含了推广交友软件、博彩下载链接的费用，无法排除刘某推广交友软件、博彩下载链接获取收益的合理怀疑。

综上，公安机关认定的27968元推广费用，无被推广的淫秽物品的客观性证据，无被推广对象的证言，只有刘某的口供和疑似推广淫秽物品的转账记录，无法排除刘某推广博彩、交友软件获取收益的合理怀疑，推广淫秽物品所得的27968元推广费用事实不清、证据不足。根据有利于被告人的原则，该推广费用不应当计入涉案金额当中。

笔者梳理了27名付款证人的证言，其中17名证人称收到了刘某的淫秽照片或视频(具体数量记不清)，有10名证人称记不清有无收到或者没有收到淫秽物品，还有3名证人称收到了淫秽视频，说明支付门槛费并不一定会收到淫秽照片和视频，只有进一步支付费用才会收到淫秽照片和视频。

虽然在案26名证人（有1名未加微信）均表示是为了看更多的淫秽照片和视频才加了刘某的微信，但是也有证人证言、聊天记录中可以看出是想认识对方或者线下嫖娼，例如证人于某和李某证言、陈某的聊天记录。此外，证人项某没有加刘某的微信，直接通过推特私信就收到了淫秽照片，说明加微信看淫秽物品并不是必经程序，刘某完全可以通过推特私信发送淫秽物品牟利，而不需要进一步暴露自己的其他联系方式。

据笔者向刘某了解，刘某称与男方加微信是为了招嫖，其推特简介和微信聊天记录可以佐证。刘某名称为“小X”的推特账号简介称：“02年小可爱，大学在读，原创推主，接福利视频，有偿线下，门槛298（私聊说清楚干嘛，线下的话直接说位置和哪天约）”，该简介明确展示了线下有偿约会既招嫖的广告。刘某与证人李某的聊天记录也可以看出，李某在微信里对刘某表示“我在下沙”、“二月末吧”等线下约会的意思，双方有明确线下约会的意图。因此，刘某与男方加微信的目的并不是为了传播淫秽物品，其传播淫秽照片和视频是招嫖的手段，微信是其招嫖的联系方式，男方支付门槛费后极有可能直接与刘某达成性交易，刘某招嫖不成发送淫秽物品牟利才符合实际情况。

结合以上事实和证据，门槛费不能直接认定为传播淫秽物品牟利的钱款，而是男方嫖娼或者获取淫秽物品的机会费用，刘某招嫖不成发送淫秽照片、视频牟利才是传播淫秽物品牟利的行为。

刘某在推特上发布的淫秽照片和视频，存储于国外的服务器，国内的人员只有通过翻墙软件登录推特才能看到，而通过翻墙软件上外网在我国是违法行为，在技术和法律双重限制条件下，只有极少数人能够看到刘某发布的淫秽照片和视频。此外，刘某与男方互加微信后，通过一对一的方式传播淫秽物品，具有较强的私密性，相对于在国内网站上公开传播淫秽物品的行为社会危害性较低。

本案中共有27份购买淫秽物品的证人证言，刘某从该27名购买者处共收到钱款10728元，即使认为门槛费是刘某的违法所得，而公安机关认定的涉案金额为28624元，其中除了这27名购买者支付的钱款之外，还包括了刘某支付宝内其他疑似门槛费和售卖淫秽物品的交易金额，但公安机关并未找相应的购买人员证实交易事实，极有可能男方支付门槛费后直接进行了性交易，无法排除这些交易金额是线下招嫖的嫖资。仅凭支付宝流水和刘某的供述来推定全部的涉案金额，无法排除嫖资的合理怀疑，进而无法形成完整的证据链条，以此方式追诉略显草率。

刘某在推特上发布的淫秽照片和视频，存储于国外的服务器，国内的人员只有通过翻墙软件登录推特才能看到，而通过翻墙软件上外网在我国是违法行为，在技术和法律双重限制条件下，只有极少数人能够看到刘某发布的淫秽照片和视频。此外，刘某与男方互加微信后，通过一对一的方式传播淫秽物品，具有较强的私密性，相对于在国内网站上公开传播淫秽物品的行为社会危害性较低。

首先，传播淫秽物品牟利必须要有相对应的淫秽物品，这是办理该案件基础中的基础，如果没有相对应的淫秽物品更谈不上牟利，比如杀人犯说杀了人必须找到尸体一样的道理。在本案阅卷中，笔者不止查阅了纸质案卷，还仔细审查了侦查机关提取淫秽视频的录屏录像，凭着曾经公安工作时录屏工作的经验，找到了案件的突破口。所以对此类案件的阅卷，电子数据检查笔录是审查的重点之一。

其次，因为公诉机关指控的角度是涉案金额，所以笔者对该案的辩护重心主要放在降低涉案金额上。在对涉案金额的辩护中，笔者设置了三道防线，第一道防线是门槛费中不能排除有嫖资成分，第二道防线是有证据证明的涉案金额只有27名证人证实的一万余元，第三道防线是推广费用没有被推广的淫秽物品，虽然检察院只采纳了推广费用没有相应的淫秽物品的辩护意见，但是前两道防线给第三道防线的抵御起到缓冲的作用，检察官几乎没有对推广费作出反驳意见（让侦查机关补充也表示无法补充），直接采纳了笔者该项辩护意见。

综上，办理以涉案金额为指控角度的传播淫秽物品牟利案时，着重审查电子数据检查笔录，以录屏录像为审查载体，审查牟利金额是否有相对应的淫秽物品，为当事人每一笔涉案金额据理力争，以此达到降低涉案金额的目的，为缓刑创造有利条件。