场外音：电话声嘟嘟嘟嘟嘟嘟，接通

何：你好，请问是某某检察官吗？

某检：你哪位？

何：我是某某盗窃案件的律师，想和您约时间，能不能见面沟通一下？

某检：委托手续交了吗？

何：之前交过了

某检：我很忙，没空见面，有事电话里说！（急促，不耐烦的语调）

何：我们认为这个案子我们当事人有“职务便利”，定性上面有争议，到底是盗窃罪还是职务侵占罪，我们搜索到一些判例.................................（以下省略案情）

某检：不可能，就是盗窃罪！！！判例我看了“表见代理”关键是保护合同相对方的信赖，你们这个案子没有合同相对方，不成立。另外中国不是判例法国家，我可以不认，所以，上述你的逻辑被我拆解了，我的观点能自圆其说。而且案件即便定性为职务侵占罪，也是“多次”，我现在不准备给缓刑建议。你们是不是不愿意认罪认罚，那到时就不做！！！我的量刑建议都是给这么多的，不信你可以去查。（急促，不耐烦，不可置疑的语调）

何：这不是在和您沟通嘛，交换观点，如果对定性和量刑的观点能达成一致，我们还是会接受认罪认罚的。加上，现在裁判文书网、检察公开网的文书都大幅度减少了，我们能查到的判例已经很少了，所以希望当面能沟通下。

某检：就这样，啪！！！（重挂电话）

何：怡之啊，这个人怎么这样，而且她怎么会说是“多次”？我们当事人不就一次导出了几百张公司客户卡的兑换码吗？

王：是啊，我也觉得的奇怪，我们得细细研究下刚才她的观点。

（你到场，我们再协商）

半个月后

当事人：王律师，刚才检察院来电话，让我后天去检察院做笔录，并且签署认罪认罚具结书。

王：检察官和你说量刑了吗？

当事人：没有哎。

王：那我联系下。

打电话给某检

王：你好，是某检吗？

某检：你哪位？

王：我是某某盗窃案件的律师，刚才当事人联系我说：“后天这个案子要做认罪认罚。”不知道我们之前新提交的一份辩护意见您是否看了？即便定性不能转化，量刑这部分能采纳我们的观点？

某检：看了，量刑建议不能告诉你。

王：啊？根据省里《认罪认罚实施细则》第四十八条的规定以及最高检《办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第二十五条的规定，我们应当沟通一下具体的量刑建议，尤其是得出量刑建议的依据我们得知晓吧。

某检：做完笔录，你过来，我会告诉你，我们再协商，就这样，啪！！！（重挂电话）

笔者心中嘀咕：某些检察院是不是座机不太值钱啊？按这位检察官每次挂断电话的力度，这座机可经不起多少次折腾，得经常换新的。

最终案件认罪认罚，检察院给了缓刑的量刑建议，并且在法院审判阶段，法院将罚金进一步降低。

那么本案到底是一个怎么样的案件呢？

2017年，A入职某公司。

2019年3月，A在公司担任“督导”岗位，其本人账号在公司的系统有权限对公司某区域所有门店出售和未出售的客户卡兑换码进行监管和导出。

2020年6月份，公司在未进行有效职务交接的情况下将A调离“督导”岗位，将A调职到某公司门店经理，按公司规定门店经理不享有“督导”岗位的职权。

2020年7月，A发现某公司并未关闭自己账号的“督导”权限，遂，A一次性将500张公司客户卡兑换码导出到自己的电脑后，获利16万余元。

A（单亲家庭）之所以这么做，是因为几年前其家里被盗，所有家具及其他财产都被小偷盗空，加之，其母被诈骗几十万，上述两案报案后，公安一直未有回音。A后续想通过炒股赚钱，补贴家用但是又失败，遂，A做出了上述行为。（上述案件起因的事实在公安机关的笔录中均未记载，后续，当事人和笔者们提及后，笔者们要求当事人在检察阶段的笔录上一定要记载上述事实）

本案的争议焦点有二：1.A在导出兑换码之时是否具备“职务上的便利”，案件定性是否应为“职务侵占罪”；2.检察官认定“多次情节”的逻辑到底是怎么样的？

本案第一个核心争议焦点在于：A调岗后，新岗位并没有监督和管理兑换码的权限，但是因为公司并未进行有效的职务交接并且未及时关闭A在之前岗位的权限。那么，A后续导出兑换码的行为，能否认定具备“职务上的便利”？

笔者们检索了大量的案例及文章，如：《刑事审判参考》第516号以及北京市朝阳区某法官书写的文章《离职后利用完成离职时尚未完成的工作的职务便利侵占单位财物行为的定性》。总结这些参考案例及文章的观点，离职也好，调岗也好，劳动合同到期未续期也罢，认定行为人行为时是否有“职务上的便利”是以“实质论”而非“身份论”、“岗位论”为核心，即：行为人是否在事实上、实际上履行主管、管理、经营、经手单位财物的职务。

另外，笔者们查询到（2014）昆刑一终字第28号，此案中昆明某保险公司在自家业务员离职后，没有收回发给业务员盖过公章的空白合同，导致离职的业务员拿着上述盖过公章的空白合同与客户签订了保险合同（表见代理），收取客户保费后未上交公司。此案中，昆明中院认为，基于合同相对人对行为人职责的信赖，可以认定行为人具备“职务上的便利”，认定职务侵占罪。即：该份判决其实是以是否存在“有效职务解除行为”为依据，认定行为人是否具备“职务便利”。

笔者们以上述昆明的判例为基础与本案检察官交流，看是否能改变本案的定性，但是据实而论，站在客观中立的立场，结合《刑法》第二百七十一条“职务侵占罪”的罪状，笔者们认为“实质说”更应是认定行为人是否具备“职务上的便利”的标准，即：无论岗位、期限、在职及离职，都要看行为人是否事实上、实际上享有主管、管理、经营、经手单位财物的职务。当然，昆明的判例是否存在被害人认定错误以及三角诈骗的问题，值得进一步研究和讨论。

换言之，本案中检察官所认定的标准是有道理的，但是其认为表见代理仅是保护合同相对方的观点是片面的，根据《民法典》第一百七十二条的规定及通说的观点“表见代理”除了保护相对方的合理信赖，还有一方面被代理人自身存在过错，导致代理人拥有了使得他人相信权利外观。结合刑事而言，被代理人因自身过错存在自陷风险的错误，甚至存在“被害人过错”。

总言之，基于客观理性的态度，后续笔者们也与当事人沟通了此案变更案件定性极为困难，要全力争取量刑结果的看法。

笔者们最为困惑的是：检察官为何认定当事人具备“多次”的情节？当事人只有一次导出兑换码的行为？而且如果一旦认定“多次情节”，根据《刑法》第七十二条确实很难说当事人“没有再次犯罪的危险”。经过一夜不眠的思索，笔者们想出了检察官所谓“多次情节”的逻辑，结合浙江省《关于办理盗窃刑事案件的若干意见》第五条的规定，浙江省认定盗窃罪既遂的标准是以“所有人失控说+行为人控制说”结合而成，有基于此，本案检察官认定“多次情节”逻辑如下：

A导出兑换码的行为（盗窃预备行为，公司未失去对兑换码的控制）——A售卖兑换码的行为（盗窃预备行为）——客户激活兑换码的行为（盗窃着手行为）——兑换码激活成功的瞬间（盗窃既遂行为，公司完全失去对兑换码的控制）

上述逻辑乍一看，十分得正确，但是细细思索此逻辑忽视两个重要的关键点：（1）行为人主观上是否能认识到：出售、激活兑换码的行为是盗窃行为；（2）兑换激活后获取的客户权益能不能认定为“财产性利益”。有基于此，笔者们发表了如下的辩护意见：

1.量刑情节应遵循“主客观相一致”原则。辩护人认为，定罪应遵循“主客观相一致”原则，同样，作为“法定从重量刑情节”也应遵守“主客观相一致原则”；加之，最高院认为，如果盗窃罪数额和次数上均达到入罪标准，那么，以数额入罪，以次数为法定从重处罚量刑情节，但是，行为人对次数仍应具备主观故意。结合本案而言，上述逻辑在客观行为上的推理模式是具备一定合理性的，但是未考虑A主观上是否意识到：出售、激活兑换码的行为是盗窃行为。

2.行为人对于“行为”的认识，不仅应认识到行为的“物理属性”，更要认识到行为的“社会意义”。辩护认为，根据刑法通说，就犯罪故意主观认识因素方面，不仅要求行为人认识到自身行为的“物理属性”，即：行为的内容；更要意识到行为的“社会意义”，即：刑法所欲禁止的实体的认识。同理，盗窃罪中行为人对自身盗窃行为的认识，不仅要对自身行为物理属性的认识，即：未经他人同意，秘密拿走他人的财物；更是要认识到自身行为的“社会意义”，即：此行为是偷盗行为。

3.应以“一般人标准”判断行为人是否认识到行为的“社会意义”。辩护人认为，判断盗窃行为“社会意义”这一要素应属于“记述的构成要件要素”，即便该要素属于“规范的构成要件要素”也理应属于“社会评价的要素”（外行人领域的平行评价）。无论将盗窃行为的“社会意义”归属上述哪一种的要素，辩护认为，其判断标准都是同一的，即：一般人标准。

4.结合本案而言，A不可能认识到：客户激活兑换码、兑换码激活成功的行为为盗窃罪着手、既遂行为。就本案的事实而言，兑换码激活后，公司给予客户的是会员权益（资格），而非是钱款；并且，A辩解并提供相应证据证实：按照公司之前的规定，该会员权益（资格）不能转让。辩护人认为：（1）如果客户激活兑换码后，公司给予客户钱款，那么按照一般人理解的角度，行为人可以认识到客户成功激活兑换码的行为是盗窃罪既遂行为，但是本案的情况并非如此；（2）A提供的证据证实：客户激活兑换码后，获取会员权益（资格），并且按照公司的规定，会员权益（资格）不能再行进行转让。辩护人认为，此会员权益（资格）失去了“可转移性”。质言之，该会员权益（资格）也并非“财产性利益”。有基于此，辩护人认为，A不可能认识到：客户激活兑换码、兑换码激活成功的行为系盗窃罪着手、既遂行为。

质言之，本案中检察官刚开始的观点是以一个“法律人”、“理性人”的视角进行代入，其犯了以己度人的错误，这也是最近大热的电影《第二十条》中主角韩明一开始犯的错误。当然，最终幸运的是，该检察官最后采纳了笔者们的观点，否定了“多次情节”，认定被害人具备过错结合其他量刑情节，出具了缓刑的量刑建议。

笔者上文中列举了一系列的法律规定，都规定了检察院要与犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人平等协商，释明量刑的依据和理由，听取意见。可是很遗憾，实务中某些检察官似乎只愿意给结论，不给理由，简言之就是，我就这么给你定了，你自己看着办吧！！！这种家长式思维无异于那句耳熟能详的话语：我都是为你好，你得听我的!!!（详见笔者在本号的文章《协商式？胁商式——谈认罪认罚的异化》）

去年，西南政法一位刑诉法在读博士的师弟与笔者沟通，师弟谈及自己在检法见习的感闻，他说：“很多检察官、法官都认为认罪认罚给了嫌疑人、被告人最低的刑期了，不知道为什么他们就是不接受。”笔者跟师弟讲：“道理很简单，你只给结论，不给理由，嫌疑人和被告人本身就对你有戒心，你又不给他们充分说理，人家凭什么要接受呢？如同我们父母老是一句‘我为你好！你得听我的。’你什么感受呢？”

笔者们认为，我们司法机关应转化这种家长式的思维，通过建立更为公开透明的程序，真正让嫌疑人、被告人心悦诚服，而不是一句：“我就这么给你定了，你自己看着办吧！！！”将心比心，我们办案人员自己平时生活中听到这种话，你们怎么想？

笔者在和检法系统的一些校友就本案交流之时，有人提出：A之前家里被盗窃一空、其母被诈骗的事实和本案无关，没必要关注这些事实。

笔者不认同上述观点，笔者认为，案件的起因、当事人的动机直接决定了当事人犯罪的主观恶性，决定其犯罪的社会危害性，如果当事人犯罪是情有可原的，那么即便要对其进行定罪，在量刑上也理应予以考虑。最高院《刑诉法解释》第七十二条、最高检《办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第八条都有类似规定。

笔者认为，上述人员的观点，还是简单的根据金额和一些法定量刑情节来判断案件的社会危害性，没有将天理、国法和人情有机的结合，没有概览案件全貌。如果我们要概览一个案件的全貌，就需要一个真正平等协商的认罪认罚程序。

笔者接触了很多辩手出身的法律人，这些法律人的性格很多都呈现如下相同的特征：1.语速极快；2.语气傲慢；3.观点固执；4.诡辩横行；5.争强好胜。

笔者认为，如果年轻人热血十足，争强好胜能理解，但是如果一个在社会摸爬滚打多年的人还是这个性格，那笔者认为是十分遗憾的。笔者始终认为，辩论只是一种说服的手段而已，这种手段最终目的是为了追求真理。如果一个人不能慢慢讲，好好说，又怎么能说服别人呢？我们不能偏执，不能控制不住自己的情绪，要冷静，更要虚心。