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王勇、宗菡:《刑法修正案》(十一)删除“商业秘密”定义对刑事辩护的影响

作者:王勇、宗菡 律师 发布日期:2021-01-05

《刑法修正案》(十一)删除了侵犯商业秘密罪中关于商业秘密的法律定义。此前,《刑法》第二百一十九条第三款规定:“本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”刑法这样修改带来的直接影响,就是以后的刑法条文中再无“商业秘密”的明确定义。


按照原刑法条文的表述,商业秘密是指“不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。在以往的刑事辩护中,对于涉案商业信息是否属于商业秘密,需要围绕“不为公众所知悉”、“具有实用性”、“采取保密措施”即商业秘密的“秘密性”、“实用性”、“保密性”三要素展开举证质证以及辩论。事实上,以上“秘密性”、“实用性”、“保密性”在刑事审判中均没有相应的侵权时间节点、侵权程度、秘密程度等客观标准,或者虽有一定标准但难以举证,致使实践中控辩双方很难产生交锋,最终几乎只能依靠法官心证予以定性,且因不同法官心证标准不同直接导致同案不同判,更导致法律条文不能很好地指导司法实践。


刑法上删除“商业秘密”的概念,并不意味着法律上没有“商业秘密”这一概念。《反不正当竞争法》第九条第四款明文规定:“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”随着知识产权案件民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的推进,知识产权类案件相关概念势必会向“三合一”方向发展。最高人民法院于2020年09月10日发布了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(以下简称:《商业秘密规定》),《商业秘密规定》共有二十九条,主要内容有:商业秘密保护客体、商业秘密的构成要件、保密义务、侵权判断、民事责任、民刑交叉以及有关程序的规定。可以预见,在“三合一”工作不断推进的大背景下,《刑法修正案》(十一)删除“商业秘密”定义表述后,刑事审判中关于“商业秘密”的认定,势必紧随《反不正当竞争法》与《商业秘密规定》而走。以下结合《商业秘密规定》,探讨未来侵犯商业秘密罪案件中有关“商业秘密”认定的辩护。


一、商业秘密“秘密性”的辩护要点

1.“秘密性”的一般要求

《商业秘密规定》第三条规定:“权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的,人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。”该条明确只有一行为在商业秘密“秘密性”存续期间造成侵权,才能得到保护。在刑事案件中,商业秘密丧失“秘密性”后,侵犯商业秘密罪所保护的客体也随之消失,也就失去了刑事评价的意义。因此,在今后的刑事辩护中,辩护人可以据此针对商业秘密的“秘密性”展开辩护。


2.排除“秘密性”的具体标准

《商业秘密规定》第四条规定“具有下列情形之一的,人民法院可以认定有关信息为公众所知悉:

(一)该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的;

(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的;

(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的;

(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的;

(五)所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的,将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息,符合本规定第三条规定的,应当认定该新信息不为公众所知悉。”

该条文将一般常识、行业习惯、简单组合内容、已公开披露等内容的“秘密性”排除,刑事辩护完全可以援引以上排除项。但“将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息,符合本规定第三条规定的,应当认定该新信息不为公众所知悉。”在刑事案件中需审慎对待,因为将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息必须独立满足“秘密性”、“实用性”、“保密性”,才可能成为“商业秘密”。除此之外,行为人如果有合理理由足以证明自己亦可独立进行整理、改进、加工新商业秘密,则应审慎认定构成侵权,更没有刑事评价的需要。


3.具有人身属性的“经营信息”不具有“秘密性”

商业秘密的“秘密性”要求权利人对商业秘密有完全的、独立的掌控能力,“技术信息”、“经营信息”作为一种单纯的信息属性可以为权利人完全、独立掌控,但一些具有人身属性的信息,则需要进一步讨论。


实践中,不乏一些商业中介人员,在跳槽后因带走客户资源被老东家以“侵犯商业秘密”起诉,甚至刑事控告。《商业秘密规定》第二条明确规定:“当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由,主张该特定客户属于商业秘密的,人民法院不予支持。客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易,该员工离职后,能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的,人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。”


该规定明确了长期稳定的“特定客户”、“信赖员工”等客户具有人身属性的信息内容,不能被所谓“权利人”完全、独立掌控,因此该类具有人身属性的“信息”,在刑事案件中更不可能构成“商业秘密”,应当予以排除。


二、涉案信息是否属于“技术信息”、“经营信息”的辩护要点

商业秘密是企业经营信息的一种,但企业经营过程中会产生众多企业经营信息,并非所有企业经营信息都是商业秘密。《商业秘密规定》第一条规定:“与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息,人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息,人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。前款所称的客户信息,包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。”


以上规定可以理解为,在民事审判中也只认可有“实用性”的“技术信息”、“经营信息”为商业秘密,因此在刑事辩护中,应当将“技术信息”、“经营信息”以外的信息排除在商业秘密之外。

三、涉案信息是否具有“保密性”的辩护要点

商业秘密是权利人赖以提升市场竞争力的“秘密武器”,作为商业秘密权利人应当采取一定的保密措施,另外行为人对客体侵犯的程度也应当与客体本身价值挂钩评判,《商业秘密规定》相关规定为我们指明了许多辩护要点,在刑事辩护中应当逐一比照证据或大胆调查取证。


《商业秘密规定》第五条规定:“权利人为防止商业秘密泄露,在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施,人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素,认定权利人是否采取了相应保密措施。”


《商业秘密规定》第六条规定:“具有下列情形之一,在正常情况下足以防止商业秘密泄露的,人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施:

(一)签订保密协议或者在合同中约定保密义务的;

(二)通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式,对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的;

(三)对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;

(四)以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式,对商业秘密及其载体进行区分和管理的;

(五)对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等,采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的;

(六)要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体,继续承担保密义务的;

(七)采取其他合理保密措施的。”

《商业秘密规定》第五条与第六条详细规定了商业秘密的评判标准以及商业秘密权利人应当尽到的保密义务,在刑事辩护中,辩护人应当参照这些规定,从商业秘密的评判标准以及商业秘密权利人是否尽到保密义务等方面进行罪轻或无罪辩护。


四、涉案信息是否具有“商业价值”的辩护要点

《商业秘密规定》第七条规定:“权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的,人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的,人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。”


行为人对具有潜在商业价值的信息加以利用,应从该信息的价值以及如何排除行为人系合理获得相关信息的角度进行辩护,对证据采信标准也应当严格按照刑事案件证据采信标准进行认定,应当避免民事审判标准在刑事审判中运用。


《商业秘密规定》第九条规定:“被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密,或者对商业秘密进行修改、改进后使用,或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的,人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。”


对该条规定的证据采信标准应当更为严格,在将来刑事案件辩护中面对“改良商业秘密”的辩护,应当要求检察机关出具有关“原商业秘密”与“改良商业秘密”的比照类证据,必须证明“改良”无意义,否则不能轻易采信。


综上,在知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作不断推进的大背景下,《刑法修正案》(十一)删除“商业秘密”概念后,将来侵犯商业秘密罪中的“商业秘密”概念必然向民事法律看齐,在实体上要充分利用民事法律规范进行辩护。但是,在刑事审判与刑事辩护中,应当在证明标准上坚持刑事诉讼的高标准,谨防刑事证据采信标准向民事靠拢。

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